Ece Göztepe: “Demokratik bir anayasa toplumsal vasatın üstüne çıkmak zorunda…”

Ece Göztepe: “Demokratik bir anayasa toplumsal vasatın üstüne çıkmak zorunda…”

Want create site? With Free visual composer you can do it easy.

Türkiye’nin son bir kaç aydır temel gündemi Anayasa değişikliği tartışmaları oldu. AKP ve MHP yöneticilerinin anlaşmalarıyla gündeme gelen ve gerek hazırlık, gerekse Meclis aşamalarında üzerinde yeterince tartışılmayan Anayasa değişikliği önerisi 16 Nisan’da referanduma sunuluyor. İçeriği itibariyle daha önceki anayasa değişikliklerinden radikal biçimde ayrılan 2017 Anayasa Değişikliğinin neler getirip götüreceğine ilişkin Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. Ece Göztepe ile görüştük. 

 

Dinçer Demirkent: AKP iktidara geldiğinden beri bir yeni anayasa söylemi hep gündemde oldu. 2007’de Özbudun’a hazırlatılan taslak, daha sonra 2010 değişikliğinin bir anayasa değişikliği değil de sanki yeni bir anayasa; Türkiye’yi “vesayetten” kurtaracak bir anayasa olarak gösterilmesi; ardından bugün aynı söylemle bir anayasa değişikliği -ki bence bu gerçekten bir anayasa değişikliği değil artık. AKP iktidarı boyunca ‘yeni anayasa söylemi’ nasıl bir stratejiye dayandı?

Ece Göztepe: Ben öncelikle sadece 2007 ve sonrasındaki değil, 2007 öncesindeki anayasa değişikliklerinin de temel mantığına ve işlevine bakmak gerektiğini düşünüyorum. Çünkü Türkiye siyaset tarihi hükümetlerden bağımsız bir anayasa tartışmasına da tanıklık ediyor. Özellikle 1995 değişikliğini göz önüne aldığımızda bu gerçekten de 1982 Anayasası’nın temel felsefesinden bir kopuş niteliğindeydi. Türk siyasetinin dinamiklerine karşılık vermeyen bazı anayasa maddelerini değiştirmeyi amaçlayan, temel hak ve özgürlükler rejimini çok da değiştirmemekle beraber siyasetin en temel dinamiklerine artık direnmemeyi kabul eden bir anayasa değişikliğiydi. Bunu izleyen 2001 değişikliği de temel hak ve özgürlükler boyutundaki eksiklikleri bir nebze daha giderme amacını taşıyordu. Bu anlamda eğer 1982 Anayasası ile hesaplaşmak ve onun temel tercihlerini esaslı şekilde değiştirmekten bahsedeceksek, ben 1995 ve 2001 değişikliklerinin daha önemli olduğunu düşünüyorum.

Sonrasındaki daha tâli değişiklere baktığımızda ise, benim bütün anayasa değişikliği tartışmaları öncesindeki sorum şuydu: Bu anayasa değişikliği olmasa, sadece olağan yasa koyucu yasalar yoluyla ve idare bu yasaların uygulanması yoluyla, acaba hedeflenen amaçlara ulaşamaz mıydı? Yani biz niye anayasayı tartışıyoruz? Niye hep en soyut tartışmayı yapıyoruz, ama anayasanın somutlaştırılmasına hizmet eden yasalara ve bunların uygulanmasına bakmıyoruz? En temel sorum bu ve bir anayasacı olarak, anayasayı tartışmaktan hoşlanmıyorum bu anlamda.

2007 değişikliği de aslında görünüşte tartışılan, ama asli unsurları ile hiçbir zaman Türkiye’deki siyasal cephelerin dışına çıkma cesareti gösteremeyen bir tartışmanın yanlış bir yere odaklanmasından kaynaklanıyordu. 2007 değişikliği neden oldu ve niye bu haliyle yapıldı diye sorarsanız, Anayasa Mahkemesi’nden hükümete ve muhalefet partilerine kadar, hiçbir kurum din ve vicdan özgürlüğünü, laiklik ilkesini ve bu iki ilkenin başörtüsünde somutlaşan izdüşümünü yeterince ve dürüstçe tartışamadığı için yapıldı bu değişiklik. Yani laikliği tamamen başörtüsüne indirgeyen bir laiklik savunusuna sıkışıp kaldığımız, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın devasa bütçesiyle yaptığı işleri hiç tartışmadığımız, din ve vicdan hürriyetinin inanmama boyutunu tamamen göz ardı ettiğimiz ve azınlık dinlerinin laik bir ülkede neden hep misyonerlik suçlamasıyla yüz yüze kaldığını hiç düşünmediğimiz için yapılabildi bu anayasa değişikliği. Son kertede ne olduğuna baktığımızda ise karşılaştığımız tablo çok acıklı kanımca: 2007 anayasa değişikliğinin hemen sonrasında 2008 anayasa değişikliği ile başörtüsünün üniversite öğrencileri için serbest bırakılmasını sağlamayı amaçlayan anayasa değişikliği, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi. Ama yaklaşık beş yıl sonra bütün mevzuat engelleri, basit yönetmelik değişiklikleri ile ya da bazı kurumlarda şifahen bildirilen uygulama yönergeleriyle aşıldı. Anayasanın üstünlüğü ilkesi bakımından hazin bir durum bence.

Vurgulamak istediğim husus, laiklik ve bu ilkenin neredeyse tek unsuru olarak tartışılan başörtüsü tartışmasının temel kurgu ve varsayımındaki çarpıklığın bizi çok yanlış bir yere savurmuş olduğu. Sadece kamu hizmeti alan birisinin başörtüsü yıllarca tartışıldı ve bütün siyasi gerilimlerin odak noktası haline geldi. Bugünse hiç kimse askeriyeden yargıya, kamu görevindeki kamu gücü kullanan ve tarafsızlığı görünüşte de koruması gereken kamu görevlilerinin başörtüsünü tartışamaz hale geldi. Dolayısıyla ben, Türkiye’deki birçok anayasa değişikliğinin arkasında aslında yapılmak istenmeyenin örtülmesi olduğunu düşünüyorum. Çünkü bir anayasa hukukçusu olarak, yapılmak istenen ya da istendiği söylenen birçok şeyin basit yasal düzenlemelerle ve buna uygun, doğru idari uygulamalarla gerçekleştirilebileceğini düşünüyorum.

Bugün polisin ölçüsüz şiddet kullanmasını yasaklayacak yeni bir anayasa değişikliğine ihtiyacımız yok. Bu ilke zaten anayasanın bütün temel hak ve özgürlükler rejimine içkin. Aksine bizim iç güvenlik paketi ile gelen düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesine ve polisin kendisine çizilen yetki sınırlarını doğru uygulamasına ihtiyacımız var. Bu anlamda, polis şiddetini engellemek için anayasa değişikliği gibi bir tartışma son derece saçma bir tartışma. Ya da uzun tutukluluk sürelerini aşağıya çekmek için de bir anayasa değişikliğine ihtiyacımız yok. Anayasa’nın 19. maddesi hiç değişmedi 1982 Anayasası kabul edildiğinden beri; ama bu konudaki yasal düzenlemeler bunca değiştiği ve anayasal güvencenin de ötesinde düzenlemeler yapıldığı halde, pratikte hiçbir şey değişmedi. O yüzden ben 2007 tartışmasının geçmişteki siyasi partilerin daha kolaycı bir yerden siyaset yapma politikalarının bir ürünü olduğunu düşünüyorum ve tartışma yanlış bir yerden başladığında doğru bir yerde sonuçlanmıyor ne yazık ki.

2010 yılı anayasa değişikliğine geldiğimizde ise tabii ki başka siyasi dinamikler giriyor işin içine ve burada yine normatif sınırlarla pratik uygulama arasındaki uçurum daha açık şekilde ortaya çıkıyor. 2010 yılı anayasa değişikliği sürecinde Venedik Komisyonu’nun referandumların yapılmasına ilişkin ilkeleri belirten bir raporu vardı. Bu ilkelerin en başında, sadece “evet” ya da “hayır” deme olanağınız olan bir belgede neye “evet” ya da “hayır” dediğinizin anlaşılır olması ve kendi içinde tutarlı bir bütün oluşturması geliyordu. 2010 anayasa değişikliğine bakıyorsunuz; yarısı temel hak ve özgürlük alanına ilişkin. Çok güzel, kimsenin itirazı yok. Nitekim CHP “bu kısmı ayıralım, hepimiz evet diyelim” dedi. Diğer kısım ise Anayasa Mahkemesi’nin ve HSYK’nin kurumsal yapısının değiştirilmesi idi. Yani 2010 anayasa değişikliğinin en tartışmalı kısmı, Andrew Arato’nun deyimiyle, “soğanın cücüğü” tam da bu ikinci kısımda somutlaşıyordu.

Soruyu başka türlü formüle edecek olursak: 2010’da seçmenler neye evet demiş oldu? 1) Temel hak ve özgürlüklerin kapsamı genişletilsin; 2) Anayasa Mahkemesi’nin yapısı değiştirilsin ve yetkileri artırılsın; 3) HSYK’nin yapısı ve oluşturulma yöntemi değiştirilsin. Bunca farklı unsur bir arada iken, verilen yanıtın neye ilişkin olduğu hiçbir zaman belirlenemiyor elbette. 2010’daki onca yanlış tartışma, bir-iki doğru tartışmayı daha az yanlış yapmıyor ne yazık ki. 2010’daki “Yetmez ama Evet”çilerin bence en büyük hatası da tartışmayı ana bir eksene oturtmamalarıydı. Bu anlamda da şimdiye kadar duyup gördüğüm en tehlikeli ve içi boş sloganlardan bir tanesiydi. Yetmez, peki yetmez ise neye evet diyorsunuz? O küçücük kısma evet demeniz neyi değiştirecek? Diyelim ki çok büyük umutlar beslendi, kurumsal yapılar bir şekilde değişir, su akar kendi yolunu bulur diye düşünüldü. Temel hak ve özgürlükler Avrupa düzeyine geliyor diye verilen “evet”in ertesinde örneğin 10. maddeye yapılan sözde eşitlik maddesinin somutlaştırılması için ne talep edildi? Eşitlik fikrinin takibi yapıldı mı? Hiçbir şey yapılmadı ve hiç kimse de bunu sorgulamadı bu yedi yıllık süre içinde.

Dinçer Demirkent: O dönem, daha anayasa değişikliği öncesi tartışmalarda feminist ve LGBT bireyler arasında cinsel yönelimi maddeye ekletebilir miyiz diye bir tartışma bile gerçekçi görünmüştü. Muhafazakâr AKP iktidarı tuhaf bir iklim yaratmıştı.

Ece Göztepe: Evet, bu talep 2011’de Uzlaşma Komisyonu’nda da dile getirildi ama niyet temel hak ve özgürlük alanını genişletmek olmayınca, tek başına soyut bir norm değişikliği olarak anayasa değişikliği olunca, ne fikri takip oluyor ne de Evet’inizin içinde olan kısmın yarattığı tahribata ilişkin gerçek bir özeleştiri yapılıyor. “Yetmez ama Evet”: O zaman evet de, yetmeyen kısmı ötekilere bırak, ama kendi evet dediğin şeyin de takipçisi ol. İkisi de yapılmadı.

Anayasa Mahkemesi’nin yapısının değiştirilmesi bence o paketteki en olumlu şeydi ve Anayasa Mahkemesi şu geçtiğimiz 4 yıl içerisinde bireysel başvuru yoluyla Türkiye siyasetinin birçok düğüm noktasını çözme yeteneğini sergiledi. Bir sürü alanda da gene kendi savunma alanına çekildi ama Türk siyasetinin çözmekten aciz olduğu tutuklu milletvekilleri meselesini Anayasa Mahkemesi çözdü, bunları görmek lazım. Ya da Ergenekon, Balyoz davalarındaki ihlal kararlarını Anayasa Mahkemesi vermeseydi, bugün hâlâ, 15 Temmuz darbe girişimine kadar belki de tutuklu yargılanacaktı bu insanlar. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru o paket içerisinde, vaadini en çok gerçekleştiren değişiklik oldu.

HSYK’nin yapısına gelince, 2010 yılı anayasa değişikliğinde, o paketten bağımsız bir yargı çıkmayacağı, zaten o normun nasıl uygulanacağını birazcık düşünen herkesin gördüğü bir şeydi. Ama herkes kulaklarını tıkadı ve kaçınılmaz sonucu görmezden gelmeyi tercih etti. Nitekim anayasa değişikliği sonrasında yapılan ilk HSYK seçimi öncesindeki gazete köşe yazılarına sistematik olarak bakın. Bütün önemli köşe yazarları, ellerinde bir Demokrat Yargı, bir YARSAV, bir de hükümet listesi olduğunu ve bu hükümet listesinin tamamının seçileceğine dair haberler aldıklarını yazdılar. Hiç kimse buna inanmak istemedi ve sonra ne oldu, o hükümet listesinin tamamı HSYK üyesi seçildi. Peki, bu bir sürpriz miydi? Elbette sürpriz değildi.

Son kertede hem seçim usulü, hem de Bakanlık eliyle yürütülen propaganda eşitsizliği nedeniyle beklediğimiz sonuç gerçekleşti. O dönemde Demokrat Yargı’nın eş başkanlarından bir tanesi sürekli olarak “yargının demokratik meşruiyeti”nden ve seçimle bunun gerçekleşeceğinden bahsedip duruyordu. Oysa anayasal demokrasilerde yargının siyasal organlar gibi, seçimler aracılığıyla kurumsallaşması beklenmez, tam aksine hukuk devleti ilkesini özüne uygun şekilde gerçekleştirecek, liyakata dayanan bir esasla, bağımsız bir organ olarak örgütlenmesi amaçlanır. Bu anlamda dönemsel siyasetin temel tercihleri dışında yer alan bir yapı teşkil eder.

Bu geçmişe baktığımızda, 2017 yılında yargının şu haline şaşırıyor muyuz? Birisi gerçekten samimi bir şekilde şaşırıyorsa ben de ona şaşırıyorum. Çünkü bu şaşkınlık samimi olamaz. Yani siz yargının bağımsızlığını ortadan kaldırmak için bu kadar çaba harcamışken niye bağımsız yargımız yok diye şaşıramazsınız, böyle bir hakkınız yok. Yaparsınız ve dersiniz ki ben zaten bunu istiyordum, olmasını istiyordum. Ama hem her daim en demokrat görünüp hem de bütün o tercihlerinizin yanlışlarından sorumlu olmamak herhalde sadece Türkiye’ye özgü bir demokrasi anlayışı.

Dinçer Demirkent: Yine bu soruya bağlı olarak bir şey soracağım. 1987, 1995, 2001, 2007 değişiklikleri aslında 1982 Anayasası’nda yapılan değişikliklerdi ve hem anayasayı değiştiren iktidar böyle bakıyordu, hem de siyasi söylem böyle kuruluyordu. Fakat 2010’da artık 1982 Anayasası artık yokmuş gibi davranılmaya başlandı. Anayasa değişikliği darbe anayasasına karşı ülkeyi vesayetten kurtaracak bir anayasa olarak sunuldu topluma. Söylem böyle kuruldu. 2011’de başlayan süreçte Anayasa Uzlaşma Komisyonu neredeyse artık 1982 Anayasası’nı yok hükmünde ilan etti. Hem 2010’daki değişiklik sırasında kullanılan söylemsel strateji, hem de 2011’de Uzlaşma Komisyonu’nun tavrı 1982 Anayasası’nı belki de bir anayasanın en çok ihtiyacı olan şeyden, otoriteden yoksun bıraktı.

Ece Göztepe: Ama ikisini birbirinden ayırmak lazım.

Dinçer Demirkent: İbrahim Kaboğlu’nun, Kemal Gözler’in ve başka anayasa hukukçularının da “anayasasızlaşma” olarak kullandığı kavram aslında 2011 sonrasına dayanıyor, ama 2010’da en azından bunun siyasal söylemi kurulmuş gibi görünüyor bana. 

Ece Göztepe: Ben buna katılmıyorum, çünkü 2010’daki vaat, 1980 darbesini yapanlarla hesaplaşmaktı. Yani 12 Eylül ile hesaplaşmaydı, onun da sonucunu gördük. 12 Eylül’ün hiçbir sorumlusu yargılanmadı ve hepsi bir sonuç alınmadan öte dünyaya göç ettiler ya da zaten bütün davalar kuma gömüldü. 2010 anayasa değişikliği ile 2011 Anayasa Uzlaşma Komisyonu arasında ben böyle bir organik bağ görmüyorum. Orada siyasal konjonktür açısından bir bağ görülebilir ama normatif olarak ben 2011’in yolunun açıldığını düşünmüyorum.

Ama 2011 yılındaki Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun başlangıç noktasının yanlış olduğunu düşünüyorum. Aykut Çelebi ile derlediğimiz “Demokratik Anayasa” kitabında yer alan, Kemal Gözler’in yazısında dile getirdiği görüşe katılıyorum. Anayasa Uzlaşma Komisyonu asli bir kurucu iktidar gibi yola çıkan, yepyeni bir anayasa yapma gücünü kendisinde gören bir komisyondu, ama normatif olarak bunu yapmaya yetkisi yoktu. Anayasası değiştirilemez ilkeler ihtiva eden bir ülkede hiç yoktu. Carl Schmitt’in Anayasa Öğretisi kitabına, kitabın tamamı okunmadan kısmi atıflar çoğaldı şu sıralar. Ama Carl Schmitt, sanıldığının aksine, bu kitabında Weimar Anayasası’nın korunması için bir teorik çerçeve hazırlamaya çalışmıştır. Buna göre, Anayasa metninde yazılı olmasa bile, tâli kurucu iktidar olarak anayasayı değiştirme yetkisine sahip kılınan parlamentonun, asli kurucu iktidarın temel siyasal tercihlerini değiştirme yetkisi yoktur. 2011’de bu tartışmanın daha başta hiç yapılmaması, çok sorunluydu bence ve Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun başarısızlığa uğrayacağı, çalışma esasları yayınlandığında daha baştan ortadaydı. Yani eşit temsil esasına dayanan bir komisyon kuruyorsunuz, karar verme esası oybirliğine dayanıyor, ama herkesin birbiriyle çelişen kırmızı çizgileri var. BDP ile MHP’nin kırmızı çizgilerini yan yana koyduğunuzda ikisi birbirini götürüyordu zaten. 2013’te komisyon dağıldığında “Aaa çok şaşırdık, ne kadar umutlanmıştık” diyenlere de ben ağzım açık bakakaldım. O çalışma esaslarını okuyup nasıl şaşırabilir ki iki sene sonra bir insan? Bu kadar kamu kaynağının boşa harcanmış olmasından dolayı çok büyük sorumluluklar doğduğunu düşünüyorum 2011 sürecinde. Onlarca danışmana, asistana yolluklar, ödenekler ödendi; il toplantıları düzenlendi. Sayıştay denetimi yapılsa, neler çıkacağını çok merak ediyorum doğrusu.

Dinçer Demirkent: Bu konuyu kapatmak üzere bir soru sorayım. Anayasacılık, her zaman mutlak iktidarı sınırlandırmayı ve liberal anlamda bireyi korumaya yönelik düzenlemeleri savunan, anayasal güvencelerin kazanılması hareketi olarak tanımlanır. Türkiye’de 1982 Anayasası’nda yapılan değişiklikler anayasacılık bağlamında değerlendirildiğinde nasıl konumlanır? Özellikle Nisan’da oylanacak olan değişikliklere bu bağlamda nasıl bakılmalıdır?

Ece Göztepe: “2017 anayasa değişikliği gerçekten de anayasa değişikliği mi, olağan anayasa değişikliği usulü ile yeni bir anayasa yapımı mı?” sorunuz. Ben de burada yeni bir anayasa yapıldığını düşünüyorum. Görünüşte 175. maddeye uygun bir prosedür izlenerek gerçekte yepyeni bir anayasa yapılıyor. Ben 2017 metniyle Cumhuriyet’in asli kurucu iktidarının bütün temel tercihlerinin değiştirildiğini düşünüyorum. Değiştirilen şey en başta, demokratik devlet ve hukuk devleti ilkesi konusundaki temel tercihlerdir. 2017 yılı anayasa değişikliği görünüşte kavramları koruyarak bunu yapıyor. Hâlâ yasama, yürütme, yargı denilen kuvvetler var ama bu kuvvetlerden modern Batı Dünyası’nın 1789 Fransız Devrimi’nden beri anladığı anlamdaki hiçbir işleve rastlamıyoruz 2017 değişikliği metninde. Bir yargı var ama yargıya bırakılan yetkilerin kullandırılması için bir yetkilendirme yok. Mesela en temel sorunlardan bir tanesi, cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların çatışması halinde, değişiklik metnine göre yasanın uygulanmasının öngörülmesi. Ya da yasayla düzenlenmiş alanlarda cumhurbaşkanlığı kararnamesinin çıkartılamayacağı, aynı alanda yasa çıkarsa kararnamenin hükümsüz kalacağı, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin belli temel hak ve özgürlük alanlarını düzenleyemeceği vb. düzenlemeler. Güzel, bunları yazabilirsiniz.

Ama her hukuk fakültesi öğrencisine sorduğumuz soruyu burada da sormak zorundayız: “Ya olmazsa, ya tutmazsa, ya yapılmazsa, ya uyulmazsa” hangi denetim organı bu olası çatışmayı çözecektir? Diyebilirsiniz ki Anayasa Mahkemesi var, Anayasa Mahkemesi’ne gidilebilir. Peki Anayasa Mahkemesi’ne gittiğinizde Mahkeme’nin böyle bir norm çatışmasını çözme yetkisi var mı? Hayır, yok. Anayasa Mahkemesi’nin yetkileri, Anayasa ile düzenlenmek zorunda olduğu için, bunu nasılsa olağan kanun koyucu da yapar diyemezseniz. Çünkü Anayasa Mahkemesi Anayasa ile kendisine verilen görevleri yerine getirir. Dolayısıyla Mahkeme’nin, bazı ülkelerden farklı olarak, anayasada mevcut olmayan yetkilerinin yasa ile düzenlenme olasılığı yok. Şimdi siz Anayasa Mahkemesi’ne giderim diye düşündürtüyorsunuz bir metinle, ama o gidilecek organa o yetkiyi vermiyorsunuz. Ne yapacaksınız? Demek ki ortada denetimsiz bir yetki kullanımı var. Ve iki organın da kendi yetkisinde inatlaşması, kullanmakta ısrar etmesi halinde, bu norm çatışmasını çözecek bir anayasal mekanizma yok. O zaman güçlünün hukuku ortaya çıkacak ki, bu modern anayasacılık fikrine zaten temelden aykırı. Çünkü bir yerde norm koyuyor, yetki düzenliyorsanız ve iki yetkinin çatışma olasılığı varsa mutlaka bir çatışma normu anayasaya konmak zorundadır. Bunun aksi modern anayasacılıkta zaten düşünülemez. İngiltere gibi teamüllere yaslandığınız bir ülkede düşünülebilir belki, ama biz İngiltere değiliz. Kıta Avrupası’ndaki başka bir ülke de İngiltere değil. O yüzden İngiltere’deki gibi bir teamüle bel bağlamamız söz konusu olamaz.

Dinçer Demirkent: İlk söylediğinize tekrar dönmek istiyorum, zira çok önemli. Bu bir anayasa değişikliği gibi görünse de, anayasa değiştirme usulüyle yeni bir anayasa yapılmasıdır dediniz. Bu tespitinizin dayanakları neler?

Ece Göztepe: Bir defa usul açısından gidelim. Usul her zaman esası belirler. Hukukçu olmayanlar için biraz daha tâli görünebilir ama usul esası çok asli olarak belirler. Bir defa bu anayasa değişikliğinde görünüşte 18 madde var, ama aslında 79 madde değiştiriliyor Anayasa’da. Teker teker baktığımızda 79 maddesi değiştirilen bir Anayasa ile karşı karşıyayız, ama hangi maddelerin nasıl değiştirildiğine ilişkin bu metni okuyan birisinin maddeler düzeyinde bir fikir sahibi olması mümkün değil. Dolayısıyla, ancak Türkiye Barolar Birliği’nin yaptığı gibi sinopsis gibi, eski metin-yeni metin karşılaştırması yaparsanız bir şeyler kavramanız mümkün olabilir. Böyle bir çalışmayı yaparak yeni metnin içine girebilirsiniz ki, bunu hukuk fakültesi mezunu olmayan, anayasa ile iştigal etmeyen kaç kişi yapabilecek durumda ve bunu yapsa bile bunun normatif anlamını kaç kişi anlayabilecek durumda, bundan çok kuşkuluyum.

İkincisi, tek başına bazı organların isimlerinin anayasa metni içinde yer alıyor olması, o organlar için modern anayasal demokrasilerde öngörülen işlevleri yerine getirdiği anlamına gelmiyor. Bunun en tipik örneği, bu anayasa değişikliğinde yasama organının artık içi boş bir kuruldan ibaret, yürütme ile ilişkisi eski parlamenter rejimin izleri doğrultusunda kurgulanmış, ama artık eski parlamenter rejim olmadığı için de tamamen çarpık bir yapı haline getirilmesidir. Ne mi kastediyorum? Yasama fonksiyonuna başlarken anayasa hukuku derslerinde şöyle başlarız: Yasama organının üç temel fonksiyonu vardır. Birincisi genel nitelikte kanun yapmak, ikincisi özel nitelikli bir kanun olarak bütçeyi yapmak ve yürütmeyi denetlemek. Bu üç fonksiyon, bütün modern anayasal demokrasilerde yüzyıllar süren iktidar mücadelelerinin sonunda elde edilen işlevlerdir. Şimdi bakıyoruz bu anayasa değişikliği metnine, yürütmeyi denetleme yetkisi neredeyse imkânsız, çünkü bütün karar yeter sayıları çok yukarıya taşınmış. Ayrıca birisini denetleyebilmeniz için size karşı sorumlu olması lazım. Size karşı sorumlu olmayan cumhurbaşkanı yardımcılarını ve bakanları denetleyemiyorsunuz, cumhurbaşkanı var ama onu da gerçek anlamda denetleyemiyorsunuz. Bütün o meclis soruşturması, vatana ihanet suçlaması hepsinin mantığı tersine çevrilmiş durumda.

Bütçe yapma yetkisi Meclisin elinden alınmış. Sanıyorum modern dünyada, modern anayasal demokrasilerde kendi başına belirleyebileceği bütçe yapma yetkisine sahip bir yürütme organı ilk defa bizde olacak bu anayasa değişikliği geçerse.

Kanun yapmak diyorsunuz; genel, objektif, geleceğe yönelik ilkeleri koyarak düzenleyici işlem yapma yetkisi, ama bununla rekabet halinde olan bir cumhurbaşkanlığı mekanizması tesis ediyorsunuz. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kapsamı görünüşte daraltılmış, ama çatışma çıkarsa yasama organının çıkardığı kanunun uygulanması için hiçbir güvenceniz yok. Bu, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile etkisiz hale getirilebilen, kaldırılabilen bir norm. Peki Meclis ne iş yapacak? Bu gerçekten bir yasama organı mıdır? sorusunu haklı olarak sormamız lazım o anlamda. Türkiye Cumhuriyeti’nin daha kurulmadan önceki aşamasında en temel organ olan yasama organı, 2017 anayasa değişikliği ile bütün işlevlerinden azade hale getiriliyor. Yürütme ise yetkinin tek elde toplandığı ve istişareye dayanmayan, müzakereye dayanmayan bir yürütme organı olarak tesis ediliyor. Kolektif sorumluluk yok, birileri var cumhurbaşkanı yardımcıları, ama yetki alanları hiç belli değil. Mesela ben şunu düşünüyorum: Cumhurbaşkanı istemese ve bakan atamasa, ben hem adalet, hem de içişleri bakanlığını yürütürüm dese, bakan atamadan her şeyi tek başına yapabilir mi? Cumhurbaşkanı bir cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle bütün bakanlık teşkilatını cumhurbaşkanlığına bağlayıp yetkileri bizzat kullanabilir mi? Ya da tersinden soralım: Bunu engelleyen bir düzenleme mevcut mu? Cevabımız açık ve net bir “Hayır”.

Dolayısıyla yetkisi sınırsız gibi görünen ve yetkilerini kullanmasının sınırları anayasa ile hiçbir şekilde güvence altına alınmamış bir yürütme organı tesis ediyorsunuz. O zaman gerçek bir ilişki ve işbirliğinden ya da denetimden söz etmek de kanımca mümkün değil. Yargı da burada dolaylı olarak işin içine giriyor. Dolaylı olarak, cumhurbaşkanının hem HSYK’yi, hem de Anayasa Mahkemesi üyelerini atadığı bir sistemde, denetim ve sınırlandırma işlevlerinin de yargı eliyle yürütülmesinin gerçek anlamda anayasal mümkün olmadığını düşünüyorum.

Mutlu Arslan: Referandum sürecinde en yaygın sorulardan birisi “Erdoğan bütün istediği güçleri zaten fiilen kullanıyor. Niçin böyle bir değişikliğe ihtiyaç duyuyor?” Kendisini hukuki olarak sorumsuz kılmak için mi, yoksa kendisine yeni bir devlet mi inşa etmeye çalışıyor?

Ece Göztepe: Bence ilk ağızdan da söylendiği gibi, fiili durumun anayasal çerçevesi hazırlanmaya çalışılıyor. Yani anayasaya aykırı bu pratiğin artık sürdürülebilir olmadığı görüldüğünden, demokratik meşruiyet argümanının kullanılabileceği bir zemin hazırlanmaya çalışılıyor. Ama yeni bir devlet inşası, ona ilişkin bir söz söylemek için kendimi yetkin görmüyorum.

Dinçer Demirkent: Ama şunu söylemiş oldunuz: artık parlamenter demokrasinin tasfiyesi değil, anayasal demokrasinin Türkiye’de tasfiyesi gerçekleşiyor.

Ece Göztepe: Evet, anayasal demokrasi, bu haliyle anayasa değişikliği ile ilgili kanun onaylanırsa artık 16 Nisan 2017 sonrasında olmayacak.

Dinçer Demirkent: Peki Mutlu’nun az önce söylediği fiili duruma ilişkin… Aslında bu fiili durumun başlangıcı bana göre 2011 Uzlaşma Komisyonu’nda. 1982 Anayasası meşru değildir dedikten sonra özellikle Tayyip Erdoğan cumhurbaşkanı seçilince…

Ece Göztepe: O 2014, yani 2011 ile 2014 arasındaki süreç farklı bence.

Dinçer Demirkent: Bu sürecin bugünü hazırlayan bir söylemsel kuruluş olduğunu düşünüyorum. Siz böyle düşünmeseniz de soracağım şu: 15 Temmuz’dan sonra olağanüstü hal kararnameleri ile beraber bu fiili durum artık kimsenin görmüyorum diyemeyeceği bir hale geldi. Zaten hiçbir anayasacı da çıkıp, ne güzel anayasaya uygun kararnameler çıkarıyor diyemiyor Burhan Kuzu’dan başka. Dolayısıyla da bu fiili durum, açıkça anayasayı kararname ile değiştirebilecek noktaya gelmiş bir fiili durum, sizin söylediğiniz kadarıyla da bu değişiklikten sonra değişmeyecek, hatta anayasal bir çerçeveye de kavuşmuş olacak değil mi? 

Ece Göztepe: Evet yarım saatin özetini böyle de yapabiliriz!

Dinçer Demirkent: Fiili durumun kendisinin, artık fiilen sürdürülemez hale geldiğini söylediniz. Dolayısıyla referandumda oylanacak anayasa değişikliğine hayır denmesinin bir sonucu olması beklenir.

Ece Göztepe: Evet ama onu siyaset bilimcilerin takdirine bırakıyorum. Ama sadece şu tespiti yapabilirim: Bir adım geri gidip devam etmek istiyorum. Bence uluslararası kamuoyunda demokratik meşruiyeti yeniden tesis etmenin aracı olarak görülüyor 2017 referandumu. Daimi bir anayasaya aykırı fiili durumda çok ciddi bir açıklama sorunuyla karşılaşıyorsunuz. Biraz prestij ve güven tazeleme gibi de düşünülüyor. Çünkü daimi bir anayasaya aykırılık durumunda demokratik meşruiyetinizi kaybettiğiniz anda, uluslararası kamuoyunda güvenilirliğiniz, eşitliğiniz, pazarlık gücünüz azalır. Bunun biraz da bu amaçla yapıldığını düşünüyorum.

Ama sorunuza tekrar geri dönecek olursak: Yani “hayır” olursa bu fiili durumda bir eksilme olur mu? Bunu gerçekten hukuk açısından değerlendirmek zor, ama olağanüstü hal ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri açısından ben bir değişiklik olacağını düşünmüyorum. Ne olabilir? “Hayır” çıktığında mevcut fiili durum Bakanlar Kurulu ile devam edecek. Bakanlar Kurulu da Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanıp olağanüstü hali uzattığı ve Meclis çoğunluğu da gene Bakanlar Kurulu’nu desteklediği sürece, bu olağanüstü hal süresi ve tedbirleri Meclis tarafından onaylanacak ve bu pratik olağanüstü hal devam ettiği sürece, aynı şekilde devam edecek.

Dinçer Demirkent: Anayasa Mahkemesi’nin kanun hükmünde kararnameler açısından tavrını nasıl yorumluyorsunuz?

Ece Göztepe: Mahkeme’nin tavrı bence yargının genel örüntüsü içinde çok beklenen bir şeydi. 7 Ekim 2016 günü bir konuşma yapmıştım ve bütün o 1990’lı yılların içtihadını anlattıktan sonra bu içtihadın devam etmeyeceğini düşündüğümü söylemiştim. Toplantıdaki birkaç kişi beni karamsarlıkla ve herkesi umutsuzluğa sevk etmekle suçladı. Ama 15 Temmuz sonrasındaki genel hava ve yargının genel örüntüsü bunu zaten gösteriyordu. Yarısı tasfiye edilmiş bir yargıda Anayasa Mahkemesi üyelerinin başka türlü davranma potansiyeli olmadığını düşünüyorum.

Dinçer Demirkent: Kendi üyelerini, kendi hukukuna uymadan ihraç etmesi…

Ece Göztepe: Evet, aslında bu kadarını ben de beklemiyordum. Hiç örneği olmadığı için çok şaşırtıcı. Ama iki üyenin 16 Temmuz’da tutuklandıklarına ilişkin haberi okuduğumda, bu iki üyenin her koşulda ihraç edilmesinin planlandığını düşündüm, ama usul konusunda bir fikrim yoktu. Onu düşünmeye başladım ama bu haliyle böyle bir kararı ben de beklemiyordum tabii ki. Ama tutuklanmaları zaten bir emareydi.

Dinçer Demirkent: Demokratik meşruiyet meselesinin üzerinde biraz daha durmanızı isteyeceğim. Konuşmanızda farklı bağlamlarda iki defa geçti. Birincisi, Anayasa Mahkemesi’nin yeni yapısına ilişkin, ikincisi referandumun AKP’nin demokratik meşruiyetini tazeleme ihtiyacına ilişkin. Demokratik meşruiyet temel çalışma konularınızdan biri ayrıca. Türkiye dışında da çokça konuşulmaya başlandı. Bir takım Weimar dönemi benzetmeleri sadece Türkiye için değil Avrupa’nın başka ülkeleri için de kuruluyor. Temel mesele arkasına halk desteğini, daha doğrusu seçmen desteğini alan aşırı sağ iktidarların yükselişi. Sorunun temelinde demokratik meşruiyet ile bugüne kadarki liberal kazanımlardan oluşan anayasal demokrasi arasındaki sınır, gerilim, uzlaşmalar var.

Ece Göztepe: Halk ne isteyebilir, ne isteyemez? Bu aslında bütün demokrasilerin temel sorunu. Bir yandan egemenliği tek bir kişiden alıp halka veriyorsunuz. 250 yıldır böyle bir teori kuruyorsunuz. Halka verdikten sonra da halkın her şeyi yapamayacağını söylüyorsunuz, bu gerçekten de demokratik anayasalcılığın temel paradoksu. Halk egemen ama her şeyi de yapamayacak bir egemen. O zaman halk haklı olarak soruyor, niye o zaman ben egemenim? Niye ben her şeyi isteyemiyorum? Ama işte tam da burada normatif olarak güvence altına alınamayacak, yazılı olmayan, olamayacak bir konsensüs noktasına geliyoruz. Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin eski üyelerinden ve yaşayan en önemli anayasa hukukçularından birisi olan Ernst-Wolfgang Böckenförde’nin çok güzel bir sözü var; Böckenförde formülü adını alacak kadar önemli bir söz: “Seküler bir devlet kendisini ancak, kendi oluşturamadığı koşulların varlığı ile var eder”. Yani seküler bir devlet din özgürlüğünü ancak din üzerindeki toplumsal uzlaşma üzerine tesis edebilir; bunun koşullarını kendisi yaratamaz, o koşullar var olduğu için kendisini var edebilir.

Demokratik anayasal devlet de aslında böyle bir varsayıma dayanıyor. Demokratik anayasal devletin ilkelerini, toplumda ancak yazılı olarak var olmayan bir konsensüs varsa tesis edebilirsiniz. Türkiye’de sanırım bu hiç olmadı ve hep normlarla var edilmeye çalışıldı. Bu sorunun benzerlerini şimdi Macaristan’da görüyoruz, çok acı bir şekilde Amerika’da görüyoruz, biraz Brezilya’da, belki Arjantin’de görüyoruz, Rusya’da görüyoruz. Bütün bu toplumlara baktığımızda, o normları var eden konsensüsün, toplumsal konsensüsün olmamasına bağlıyorum. Bu nasıl oluşturulur derseniz, bunun cevabı hukukçularda değil. Bizim sustuğumuz ve geri çekildiğimiz yer de orası.

Alman halkı büyük oranda dış güçlerin etkisi ve demokrasi terbiyesiyle yetmiş yıl içinde bazı soruları sormaya hakları olmadığını öğrendiler. Halk bu türden soruları yine de dile getirenlere karşı demokratik adap gereği tepki göstermeyi ihmal etmiyor. İçinden “aslında doğru söyledi ama” dese bile, o ortak toplumsal uzlaşmaya sadakat gösteriyor. Bu durum elbette Almanya’da ırkçı/ırkçılık olmadığı anlamına gelmiyor. Ama en azından toplumsal müzakerelerde bunun dile getirilmemesi konusunda bir fikir birliği var ve bunların hiçbir zaman oylanmayacağı, normatif olarak düzenlenmeyeceği konusunda bir uzlaşma mevcut. Türkiye’de bu uzlaşmanın nasıl sağlanabileceği konusunda gerçekten hiçbir fikrim yok. Ancak çocuk yaştan başlayan gerçek bir demokrasi eğitimi ile olabilir belki, ama bunun da milli eğitimde koşulları yok. Cinsiyetler arası eşitlik tartışmasında, “aslında kadının da insan olduğunu kabul etsek, sorunlarımız çözülür” diyerek tartışmayı çerçevelendiren bir anlayışta tartışmaya nereden başlamalı? Gerçekten bilmiyorum.

Mutlu Arslan: Bununla bağlantılı bir soru sormak isterim. 1982 Anayasası’ndaki en önemli demokratik değişimler Türkiye’nin aslında çok da demokratik süreçlerden geçmediği dönemlerde 1995’te, 2001’de yapıldı. Ve daha çok Avrupa Birliği yönelimiyle yapılmış değişikliklerdi bunlar. Demokratik bir anayasa için, toplumun o demokratik koşulların içerisinde olmasına ihtiyaç var mı? Ya da şöyle sorayım, solun temel anayasa söylemi şöyle: Herkesin katılımcısı olduğu, demokratik bir şekilde tartıştığı bir anayasaya ihtiyacımız var diyoruz. Az önceki anlattıklarınızdan, bahsettiklerimizden de yola çıkarsak, demokratik bir anayasa toplumsal bir vasatı yansıtmak zorunda mı?

Ece Göztepe: Bence tam tersi, toplumsal vasatın üstüne çıkmak zorunda. Neden peki? Zaten toplumu ve devleti demokratik olan, hukuk devleti ilkelerini benimsemiş bir toplumda bir anayasa tartışmasının Türkiye’de olduğu gibi yürütülmeyeceğini düşünüyorum ve başka türlü gerçekleştiğini görüyorum. 1982 Anayasası, darbe anayasası, katılımsız anayasa diyenlere, hep 1949 Bonn Anayasası’nı örnek gösteriyorum. Mağlup olmuş bir devlet, galip devletlerin direktifleri ve sopası altında bir anayasa hazırladı. Bırakın anayasanın halk oylamasına sunulmasını, kendi içindeki tartışmalarda, müzakerecilerin bile bazı şeylerin tartışmasına izin vermeyen -toprak egemenliğinin bazı konularında, silahlanma konusunda, egemenlik hakları konusunda vb.- bir anayasa yapıldı. İçeriği değil, ama yapılma yöntemi hiç de egemen bir halkın demokratik meşruiyetine dayanmayan bir anayasa var yani ortada. Ama bu anayasa neredeyse 1951’den 1970’lere kadar, 20 yılda toplumu ideal demokrasiye doğru çok büyük bir hızla götürdü. Eğer gerçekten demokratik bir ortam olsa idi niye yepyeni bir anayasa yapma ihtiyacı duyarsınız ki? Daha iyi bir normatif çerçeve içinde daha iyi bir pratik arzu ettiğiniz için anayasayı tartışıyorsunuz, tersi değil. Yani, zaten her şey çok yolunda giderken bunu tartışmıyorsunuz.

Ayrıca katılma hakkını da kutsal ve mutlak bir şey olarak kavramamalıyız. Katılım ancak biraz önce sorduğumuz soru çerçevesinde anlamlı bir araç olabilir: Hangi minimum ön kabuller üzerinde ilerleyeceğiz ve hangi kazanımlarımızı tartışma dışı bırakıyoruz?

2011 sonrası süreçte neredeyse bütün şehirlere gidildi, basından takip ettiğim kadarıyla herkese anayasadan ne beklediği soruldu. Kimi şeriat istedi, kimisi dört kadın istedi, kimisi çocuk istismarcılarının hadım edilmesini istedi, kimisi kimse tutuklanmasın dedi, kimisi idam cezası geri gelsin dedi vs. Yani herkesin “arzularının” somutlaştığı bir anayasal belge zaten mümkün değil. İlk önce anayasanın kamusal alana ilişkin bir müzakere süreci ve sonucu olduğunda anlaşmamız lazım. Bu söylediklerim lütfen yanlış anlaşılmasın: Hiç kimse katılmasın, görüşünü söylemesin demek istemiyorum, ama kamusal düzeyde bir müzakere ile özel alandaki taleplerimiz arasında bir çizginin çizilmesinin zorunlu olduğu konusunda uzlaşılması gerekiyor öncelikle. Türkiye daha bu noktaya gelemedi.

Birden bire birileri büyük bir çoğunluk toplayıp artık anayasada toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı olmasın, eşitlik ilkesi olmasın, sendikal haklar kaldırılsın dese ve % 90 da evet dese. Bu anayasal bir demokrasinin ölçütlerine uygun bir anayasadır diyebilir miyiz? Diyemeyiz, çünkü alt çizginin aşağısına inmiş oluruz. O yüzden demokratik bir toplumu hazırlayan ön koşulların ilk önce olgunlaşması ve tartışılması gerekiyor diye düşünüyorum.

Mutlu Arslan: O da, siyasal mücadele ile mi olacak?

Ece Göztepe: Evet ve hukukçuların biraz daha mesleklerinin pratiğini yapması ile olacak. Yani ” Yasak kardeşim bunu soramazsın ” demek yerine, niye idam cezası tartışılmaması gerektiğini, ya da nereden nereye gelindiğini anlatmaları lazım.

Dinçer Demirkent: Kamusal, çoğulcu müzakerenin sınırlarının çizilmesinde hukukçuluk mesleğine de bir görev düştüğünü söylüyorsunuz.

Ece Göztepe: Evet, çoğulculuk dediğimiz şeyin, sen karını döv, ben sokakta borçluma işkence edeyim, çocuğumu döv döve eğiteyim vb., hepimiz “çoğulcu şekilde” yaşayalım demek olmadığını anlatmak gerekiyor.

Dinçer Demirkent: Referandumda oylanacak metin tartışılmaya başladığında metni savunanların sunduğu temel argüman, karar vericinin işini, kararı kolaylaştırıcı önlemlerin gerekli olması idi. Bütün AKP’li anayasacıların söylemi bu. Karar verilemiyor, Meclis’te çok tartışılıyor, gecikiyor, halbuki karar verilmezse işler yürümez. O yüzden de cumhurbaşkanı bakın ne güzel, kararname yetkisi var, karar verecek, zaten yasayla çatışıyorsa yasa uygulanacak. Meclis zaten yasa yapacak. 

Karara ilişkin tartışma Carl Schmitt’in Türkçe’ye de yeni çevrilen bir eserini “Kanunilik ve Meşruiyet”i yeniden düşünmeme neden oldu. Klasik devlet biçimi ayrımlarını bir kenara koymamızı öneren Schmitt kararın verildiği organ ile devletin biçiminin belirleneceğini söylemişti. Bunların tipik hallerini de yasama devleti, yürütme devleti ve yargı devleti olarak tanımlamıştı. Türkiye’yi düşündüğümüzde fiili durum dediğimiz şey, KHK’ler ile istediği her şeyi değiştirebilen bir yürütme gücü, hükümet gücü görüyoruz. Dolayısıyla son anayasa değişikliği de bunun anayasallaşması gibi görünüyor bana. 

Ece Göztepe: Bu kitabı okuyalı çok oldu, o nedenle her şeyi hatırlamayabilirim. Ama Schmitt’i bir problem eksenli okuduğunuzda her daim başka bir soruya cevap buluyorsunuz. Schmitt’in Weimar Anayasası’nın 48. maddesinin yürütme lehine yorumu için, yani bir “karar” verilebilmesi için bile bir norma ihtiyacınız var. Dolayısıyla “karar” asla bir normu öncelemez; aksine ondan sonra gelir.

Benim 2017 anayasa değişikliğinde yokluğunu gördüğüm şey, kararın bir ölçütü, ön koşulu olan norm fikrinin mevcut olmaması. Yani kararı neye göre vereceksiniz ve ne için vereceksiniz? Neyi gerçekleştirmek için karar vereceksiniz? Yani Schmitt’te bile karar soyut, tek başına bir irade beyanından daha fazlası, bir normu, bir sistemi, bir tercihi korumanın ya da ileri götürmenin aracı. Ama bir şeyin aracı olması gereken norm fikri, 2017 değişikliğinde. Bence temel sorun bu.

2017’ye tesadüfen gelmedik. Norm koyma ile karar verme arasındaki ilişki Türkiye’de 2003’ten beri zaten yavaş yavaş eridi bitti. Bir kanunun geçici maddesinde, Sermaye Piyasası Kurulu’nun başkanının; BDDK yönetim kurulu üyelerinin görevine son veriliyorsa ve kimse buna sesini çıkarmamışsa, bu yasama işlevinin çarpıtılmasına, olağanüstü Hal KHK’lerinin provası olarak bakılabilir. Çünkü yürütmeyi/idareyi işlevsiz kılan bir uygulamadır bu. Yürütme her zaman normu uygulayan, dolayısıyla koşulların varlığına karar verendir. Bir normun koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine karar veren yürütmenin yetkisi önce yasamayla bütünleştirildi; OHAL döneminde de düzenleyici norm olması gereken OHAL KHK’lerine devredildi. O anlamda bugün yaşanan Schmittçi anlamda yürütme devleti de değil. O bile değil ne yazık ki. •

Did you find apk for android? You can find new Free Android Games and apps.