Dergimizin ikinci sayısında davaları konu alan dosyamızı takip ediyoruz. Alternatif Bilişim Derneği üyelerine Türkiye’de siyasi davalarda dijital delil kullanımını sorduk. Ali Rıza Keleş, Ayşe Kaymak, Erkan Saka, Melih Kırlıdoğ ve Yelda Gizem Ünal’ın katkılarıyla konu farklı açılardan ele alındı.

Bilgisayarların insan yaşamında gitgide daha fazla yer alması daha önceden öngörülemeyen birçok değişikliğe yol açtı. Bu değişikliklerden biri de kendini yasal alanda gösterdi. Bu alanda kişiler ve gruplarla devlet arasında daha önce var olan ilişkiler belli ölçülerde farklılıklar göstermeye başladı.

Türkiye’de muhalif siyasi akımların kriminalize edilme geleneğine bağlı olarak devletin zor kullanımı her dönem geçerli olmuştur. Muhalif hareketlerin ve bireylerin bastırılması için uygulanan “tekdir” yöntemleri zamana ve şartlara göre değişiklikler göstermiştir. 1960 sonrası gibi göreli olarak özgürlükçü sayılabilecek dönemlerde şiddetin dozu azalmış olmasına rağmen 12 Eylül dönemi gibi dizginsiz bir vahşetin hüküm sürdüğü dönemlerde devlet şiddeti şahikasına ulaşmıştır. Ancak her dönemde tekdir süreçlerinde genel hukuk kuralının tersine delilden sanığa gitmek yerine sanıktan delile gitme tercih edilmiştir. Diğer bir deyişle sanık yakalandıktan sonra kendi mahkumiyetini sağlayacak delilleri kendisinin üretmesi istenmiştir. Bunu gönüllü olarak yapmayacağı için de kendisine şiddet uygulanması genel bir kural haline gelmiştir.

Buna başlıca iki olgunun neden olduğu söylenebilir: Birincisi, kişinin kendisini ve yakınlarını suçlamasını sağlamak için kullanılan şiddet mevcut cezalara ek olarak ikinci bir ceza yerine kullanılmıştır. Bu şekilde hem suçlu olduğuna inanılan kişiye ve çevresine karşı caydırıcılık ve “terbiye” sağlandığına inanılmış, hem de mahkemede salıverilme “riskine” karşı bir tür önceden ceza verme yoluna gidilmiştir. Yaygın olarak şiddet kullanımını haklı gören toplumsal kültürün de bunda etkisi yadsınamaz. İkinci olgu da delilden sanığa gitmek konusundaki güçlüklerdir. Sanıktan delile gitmenin tersine delilden sanığa gitmek çok daha zor olup ancak iyi eğitilmiş ve profesyonel duyarlılığa sahip bir kolluk teşkilatı tarafından yapılabilir. Bu ise tarihi olarak Türkiye’deki kolluk teşkilatlarının genel yapısından uzaktır. Çünkü bileşik kaplar kuralı gereği az gelişmişlik tüm kurumlar gibi kolluk kuvvetlerinde de organizasyonel zayıflık şeklinde kendini göstermiştir. Zımni olarak bu zayıflığın ancak aşırı şiddetle kapatılabileceğine inanılmıştır.

Türk hukuk sistemindeki adıyla “kötü muamelenin” tüm dünyada gitgide daha fazla görünür olması ve buna bağlı olarak da devletin itibarını katlanılamayacak ölçüde sarsmasıyla birlikte 2000’li yıllarda bir nicelik değişikliğine gidilmiştir. AKP’nin “işkenceye sıfır tolerans” sloganı etrafında daha önceki iktidarlar tarafından genel olarak desteklenip özendirilen “kötü muamelenin” dozu belirgin bir şekilde azaltılmış, fiziki işkence yerine kolluk tarafından sanığa psikolojik baskı ön plana çıkarılmıştır. “Kötü muamelenin” azaltılması Gezi olaylarına kadar AKP’nin “yeni Türkiye’sinin” tüm dünyada parlatılan imajına önemli bir katkı yapmıştır.

Ancak bu durumdan AKP’nin “kötü muameleye” esastan karşı olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Nitekim Gezi olayları sırasında kolluk kuvvetlerinin tüm dünyanın gözü önünde uyguladığı aşırı şiddet ve bu şiddetin bizzat Başbakan tarafından “polisin yarattığı destan” tabiriyle teşvik edilmesi bu partinin kendi öncüllerinden esasta farklı olmadığını açıkça göstermektedir.

Diğer taraftan “kötü muamelenin” son zamanlarda göreli olarak azalması varlığını önemli ölçüde teknolojiye borçludur. İçinde yaşadığımız dönemde bilgisayarlar ve akıllı telefonlar başta olmak üzere Bilgi ve İletişim Teknolojilerinin (BİT) toplum içinde büyük bir yaygınlık kazanmasıyla birlikte insanlar belki de farkında olmadan yaşamlarının tamamına yakınını başkalarının gözetimine açmaktadırlar. Bunun pratikteki bir tezahürü olarak bilgisayar ve cep telefonu gibi cihazlar sahipleri hakkında delil olarak kullanılabilecek bilgi depolamaktadırlar. Son zamanlardaki olaylar göstermektedir ki bu cihazlarda suç unsuru olabilecek herhangi bir delil bulunmasa bile kötü niyetli kişiler tarafından sonradan yerleştirilebilmektedir. Ayrıca ziyaret edilen her web sitesi, telefonla yapılan her görüşme, gönderilen ve alınan her SMS, teknik imkânların elverdiği ölçüde e-posta mesajlarının çoğu devletin meraklı kulakları tarafından kaydedilmekte ve günü geldiğinde iktidarda bulunanlar tarafından başkalarına karşı “delil” olarak kullanılmaktadır.

BİT’in insanların doğal bir uzantısı olacak kadar önem kazanmasıyla ortaya çıkan bu durum iki yönden incelenebilir. Bunlardan birincisi Anayasanın 20. ve 22. maddelerini ayaklar altına alacak şekilde yurttaşların ses ve veri iletişiminin dinlenmesidir. Örneğin, BTK’nın (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) kendi web sitesine koyduktan birkaç saat sonra panik halinde kaldırdığı 18/07/2013 tarihli ve 2013/DK-TİB/401 numaralı kararda sabit telefon hizmet sağlayıcılardan tüm iletişim trafiğinin bir kopyasını “yasal” dinlemeleri yapmakla görevli BTK’ya bağlı TİB’e (Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı) gönderecek şekilde tedbir almaları istenmektedir. Bunun anlamı mahkeme kararı olmaksızın devletin tüm yurttaşların iletişimini kaydediyor veya dinliyor olmasıdır. Buna benzer bir durum veri iletişimi için de geçerlidir. Zira siyasi mahkeme dosyaları özellikle Microsoft şirketine ait Hotmail e-posta sisteminden alınan mesajlarla doludur. Dolayısıyla Microsoft şirketinin kişisel iletişim mahremiyetini önemsemeden e-posta mesajlarını isteyen kuruma teslim ettiği anlaşılmaktadır. Bu örnekler özellikle iletişim için geçerli olup kişilerin kontrolü haricindeki durumları içermektedir. Diğer bir deyişle kişinin başkalarıyla telefon görüşmesi yapması kendi kontrolü dışındaki hatları kullanmasına bağlıdır. Bu hatların da güvenilirliği de ortadadır.

BİT’in delil olarak kullanıldığı ikinci durum elektronik cihazların kullanıcı kontrolünde olduğu ortamı içerir. Bu duruma örnek olarak gönderilen bir e-postanın bilgisayarda bıraktığı iz veya bilgisayar üzerinde oluşturulan bir dosya gösterilebilir. Bu gibi durumlarda kişisel mahremiyeti korumak için dosyayı veya mesaj izlerini tamamıyla silmek teknik olarak mümkünse de kullanıcıların çoğunluğunun bunu yapabilecek düzeyde bilgileri yoktur. (Elektronik cihazlarda bilgi ve iletişim mahremiyetini sağlayacak çeşitli tedbirler için bkz. Kemgozleresis.org.tr)

TÜRKİYE’DE ADALETE GÜVEN

Normal bir ülkede adaletin ve kolluk güçlerinin yurttaşlar arasında asgari güven duygusunu sağlamış olması gerekir. Bunun için gerekli ama yeterli olmayan bazı şartlar vardır. Örneğin, yargı ve kolluk güçlerinin her durumda evrensel hukuk kurallarına göre ve öngörülebilir bir şekilde davranması beklenir. Ancak Türkiye’de son AKP-Cemaat kavgasının gösterdiği gibi yargı ve kolluk güçleri derin bir bölünme ve iç çatışma halindedir. Bu durumda yurttaşların “düştüğü” karakolun veya savcının mevcut evrensel hukuk normları bir yana, ülkedeki mevcut yasaları bile uygulamadıkları, bunun yerine bağlı bulundukları Bakanlıktan veya Cemaatten gelen telkinlere göre hareket ettikleri kanısı yaygınlaşmaktadır. Aslında bu durum son senelerdeki iktidar kavgalarının bir sonucudur. AKP ve Cemaat güçlerinin ittifak halinde olduğu 2002-2013 dönemi için Başbakanın Başdanışmanı Cemaati kendi ordusuna kumpas kurmakla suçlamaktadır. Bu suçlamanın haklı olduğu ve kumpasın başlıca aracının da dijital deliller olduğu söylenebilir. Ancak bu noktada hemen akla gelen AKP’nin neden bilerek bu suça ortak olduğu sorusudur.

Sanıklarının niteliği bir yana, kumpas olarak nitelendirilen Balyoz ve Ergenekon davalarında “kullanılan” dijital delillerin önemli bir kısmının sahte olduğu açıkça ortada olup bu durum çok sayıda bilirkişi raporuyla da tespit edilmiştir. Bu nedenle dijital delillerin hukuki kullanımı hakkında yazılanlar günümüz Türkiye’si için değil, asgari hukuk kurallarının geçerli olduğu “normal” ülkeler için geçerlidir. Her ne kadar bu ülkelerde hukuk “mevcut müesses nizamı” koruyan bir unsur olma niteliğiyle açıkça siyasal olarak bir “taraf” ise de, buralarda evrensel hukuk normlarının uygulandığı bir standartın ve belli ölçülerde güvenilir bir hukuk düzeninin varlığından söz edilebilir.

DİJİTAL DELİLLER

Günümüzde BİT için “yakınsama” denilen bir kavram kullanılır. Bundan kasıt farklı işlevlerin farklı cihazlar tarafından yerine getirildiği eski dönemlerin aksine tek bir cihazın birçok işlevi yerine getirmesidir. Örneğin, günümüzün cep telefonları iletişim sağlama, fotoğraf ve video çekme, oyun oynama, ajanda ve alarm gibi çok çeşitli işlevlere sahiptir. Tüm bu işlevler bilgisayar ortamında yerine getirilir. En basit bir cep telefonu bile aslında bir bilgisayardır; içinde bilgisayarın ana unsurları olan hafıza, işlemci ve yazılım gibi bileşenler bulunur. Dolayısıyla insanların doğal uzantısı haline gelen elektronik iletişim araçlarının tümü dijital delil açısından bilgisayar ortamı kapsamında değerlendirilmelidir.

Yeterli teknik bilgiye sahip bir kişi bilgisayar ortamında her şeyi yapabilir. Bu ortamda doğal kullanımla gerçekleşmeyecek manyetik veya optik bir iz oluşturulabileceği gibi doğal kullanımla oluşan bu izler de silinebilir. Diğer bir deyişle bilgisayar ortamında teknolojinin sağladığı imkânlar sınırsızdır. Burada belirleyici olan bu imkânların kötüye kullanılmasına yol açabilecek toplumsal ve siyasal düzenin olup olmamasıdır. Bu açıdan günümüz Türkiye’sinin durumu ise ortadadır.

Dijital delillerin hukuk davalarında kullanılabilmesi için üç şart gereklidir. Bunlardan birincisi “güvenilirlik”tir. Bir dijital delilin güvenilir olarak tanımlanabilmesi için onun özgün delilin bir kısmını değil, tamamını yansıtması ve yaratıcısının hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde belirgin olması gerekir. İkinci şart “özgünlük”dür. Bu şart yukardaki özelliklere ek olarak delil olarak kullanılmaya aday belgenin ya da ortamın hiçbir farklılığa yol açmayacak şekilde muhafaza edilmiş olmasını gerektirir. Bu durum bilgisayar ortamındaki durağan belgeler için geçerli olduğu gibi belgenin veya mesajın veri hatları üzerinde hareket hali için de geçerlidir. Üçüncü şart ise “doğruluk”dur. Bunun şartın sağlanabilmesi için de dijital belgenin hukuk sistemi içinde uygun bir şekilde ve teknik kurallara bağlı kalınarak saklanması gerekir.

Türk hukuk sisteminde bu yönde bazı kararlar alınmıştır. Bunların en önemlilerinden biri Ceza Muhakemeleri Kanunun 134. maddesidir. Buna göre:

Madde 134 – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.

Ancak CMK’nın bu maddesi kolluk kuvvetleri tarafından neredeyse hiç uygulanmamaktadır. Çünkü

(1) Dijital deliller o denli önemli hale gelmiştir ki sadece “başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde” değil, siyasi olsun veya olmasın neredeyse her durumda sanık bilgisayarlarına el konulmaktadır.

(2) El koyma işlemi sırasında bilgisayar diskinin imajı alınıp bir kopyasının ve “hash” değerinin ıslak imzalı tutanakla şüpheliye verilmesi gerekirken birkaç sene öncesine kadar bu işlem neredeyse hiçbir zaman uygulanmamaktaydı. Kopyanın ve “hash” değerinin şüphelinin elinde olması kolluk tarafından el konan bilgisayar üzerinde sonradan herhangi bir değişiklik yapılamamasını garanti eder. Bu işlemin yapılmadığı durumlarda bilgisayarda bulunduğu iddia edilen dosyalar hiçbir şekilde mahkemelerde delil olarak kullanılamaz.

Ancak Türkiye’de mahkemelerin bu “delillere” göre çok ağır cezalar vermesi alışılmış bir durumdur. Balyoz ve Ergenekon gibi siyasi davalardaki cezaların büyük kısmı bu “delillere” dayanılarak verilmiştir. Bu konudaki yaygın şikâyetler üzerine son zamanlarda kolluk kuvvetleri el koydukları bilgisayarlar üzerinde usulüne uygun işlem yapmaktadırlar. Ancak hala CMK’nın öngördüğünün aksine neredeyse her durumda bilgisayarlara el konmaktadır. Ayrıca siyasi davalarda sıkça görüldüğü üzere şüphelinin evine-işyerine bir flash diskin veya CD’nin önceden yerleştirilmesi veya uzaktan zararlı yazılım vasıtasıyla bilgisayara yabancı dosya konulması gibi şikâyetler devam etmektedir.

Dijital deliller konusundan bahsederken olağanüstü bir ifrat örneği olarak Balyoz davasından da söz etmek gerekir. Bu davaya esas olan bilgiler bir bavul içinde bir gazeteci tarafından savcılığa teslim edilmiş, savcılık da çeşitli dijital deliller içerdiği öne sürülen bavulun içeriğine dayanarak dava açmıştır. Bavul birçok dijital ve basılı materyal içermesine rağmen bunların içinde suç unsuru olarak “kullanılabilecek” tek unsur 11 numaralı CD’dir. Diğer materyal herhangi bir suç unsuru içermeyen çeşitli askeri bilgileri içermektedir. “Delil” CD’nin içinde de kimin oluşturduğu belli olmayan, herhangi bir imza içermeyen dosyalarda Oraj, Çarşaf, Sakal gibi çeşitli askeri darbe planları ve bu planları destekleyecek bilgiler bulunmaktadır. Bunlar arasında dost ve düşman STK’lar, hastane ve diğer kritik kurumlar, darbe sonrası kurulacak hükümet programı, 1. Orduda yapılan bir askeri toplantının ses kayıtları ve benzer bilgiler vardır. Planlarda büyük çoğunluğu askeri personel olan yüzlerce kişiye darbe sırasında ifa edilmek üzere çeşitli görevler verilmektedir.

11 numaralı CD 2003 tarihinde kaydedilmiş olarak görülmesine rağmen bu yıldan sonraki çeşitli bilgileri içermektedir. Bunlar arasında ismi 2003’den çok sonra değişen bir ilaç şirketinin ve bir hastanenin yeni isimleri ve bu tarihten sonra Aselsan’da işe girmiş personelin isimleri sayılabilir. Dolayısıyla bu CD’nin 2003’den çok sonra oluşturulduğuna dair herhangi bir tereddüt yoktur.

Diğer yönden bu CD’deki içeriğin bir an doğru olduğu kabul edilse bile kendilerine darbe planında yer verilen ancak bundan haberi bile olmayan kişilerin ağır cezalara çarptırılması bir hukuk garabetidir. Kaldı ki savcılık da 1. Ordudaki toplantıda yer alanlar haricindeki diğer sanıkların “kendilerine verilen görevlerden” haberdar olduklarını iddia etmemektedir.

Bu CD içindeki bilgiler önce savcılık, sonra mahkeme ve son olarak da Yargıtay tarafından ciddiye alınmış ve bu bilgilere istinaden yüzlerce kişi 16-20 sene arasında hapis cezalarına çarptırılmışlardır. Bu durum sadece adaletin yanıltılması olarak yorumlanamaz. Tam tersine burada kasti bir durumdan söz etmek gerekir. Zira Balyoz davasındakine benzer durum dijital deliller vasıtasıyla hüküm verilen KCK, Gaye, Devrimci Karargâh gibi diğer büyük siyasi davalar için de geçerlidir. Dolayısıyla bu davalar ve dijital deliller siyasi bir tasfiye hareketinin araçları olarak kullanılmışlardır.

Tüm bunlar siyasi yargılamaların birer mizansenden ibaret olduğunu göstermektedir. Türkiye’nin son yıllarda geçirdiği altüst olma sürecinde devleti elinde bulunduran asker-sivil bürokrasi yargı aracılığıyla tasfiye edilmiş, yerine başka bir ittifak gelmiştir. Şimdi de bu kesim mutlak iktidar için kendi arasında kıyasıya kavga etmekte, bunun için kavganın tarafları yargının ve kolluğun “kendi ellerinde olan kısımlarını” kullanmaktadır. Tüm Türkiye tarihi boyunca yargının hali belli olmakla birlikte bu derece bir dibe vurmanın hiç yaşanmadığı rahatlıkla söylenebilir. Böyle bir ortamda da yargıya ne kadar güvenilebilirse dijital delillere de o kadar güvenilebilir.

Türkiye’de yargının hali neredeyse bir asırdan beri siyasi muhalifler tarafından çok iyi bilinmektedir. Bu nedenle olup bitenler bu kesim için fazla şaşırtıcı değildir. Ancak dijital delillerin bu derece pervasızca manipülasyonu “olağan şüpheliler” başta olmak zere ülkede yaşayan herkes için ciddi bir tehlike anlamına gelmektedir. Zira ciddi bir halk muhalefetinin olmadığı verili durumda mevcut iktidar kavgasından sonra galebe çalan tarafın bu son derece “verimli” aleti kendisine karşı olan diğer kesimler için kullanmayacağının hiçbir garantisi yoktur.