Memlekette nefes almak gittikçe zorlaşıyor ve bunun en önemli nedenlerinden biri hukukun hali*. Fakat cumhuriyetin kuruluşundan bu yana Türkiye’nin hukuk düzeninin, bir yanda anayasalardan en alt düzeydeki kurallara kadar normatif niteliğiyle, öte yanda bu normların yasama, yürütme ve yargı tarafından uygulanma şekliyle ağır ve sistematik insan hakları ihlallerine yol açtığı örnekler anımsandığında, bugünü özgün kılanın ne olduğu, temel bir soru olarak kendini gösteriyor. Bu soru karşısında “Yeni Türkiye”nin hukuk düzeninin, herhangi bir konu ya da alanda gözlemlenen niceliksel değişimlerden ziyade, anayasal devletin temelini oluşturan kurum ve kurallardaki niteliksel dönüşümle farklılaştığı söylenebilir. Hukukun kuramıyla ya da uygulamasıyla ilgilenen pek çok kişiyi, Yeni Türkiye’nin hukuk düzenini, darbe sonrasının 80’leriyle ya da karanlık 90’larla mukayese etmeye ve bugünün, çok daha “kötü” olduğunu saptamaya iten de bu niteliksel dönüşüm muhtemelen.

Tanör ve Eroğul’un Saptamaları

Bu iddiayı, kısa bir yazıda ayrıntılı olarak temellendirmek kuşkusuz mümkün değil. Dolayısıyla burada, bir kuşağın iki önemli anayasa hukukçusunun, Bülent Tanör ve Cem Eroğul’un saptamalarından hareketle, dönüşümün niteliksel özelliği tartışılmaya çalışılacak. Bu yöntemin tercih edilmesinin nedeni, devletin kurum ve kurallarına yönelik eleştirel yaklaşımlarıyla tanınan bu iki anayasa hukukçusunun, bu kurum ve kuralların verili iktisadi ve siyasi düzen içindeki değer ya da niteliklerine yönelik görüşlerinin, bugünü anlamak açısından yol gösterici olabileceğinin düşünülmesi. Bu bağlamda 90’ların hukuk düzenini insan hakları odaklı bir şekilde ele alan Bülent Tanör’ün tanıklığına başvurmak, niteliksel dönüşüm iddiasını somutlaştırmak adına sağlam bir başlangıç noktası oluşturabilir.

Tanör, 1994 yılında 3. baskısı yapılan “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu” kitabında, insan hakları ihlallerinin boyutlarını ayrıntılı bir şekilde tasvir eder. Yargısız infazlar ve işkenceden bugün artık kanuni bir dayanakla tahkim edilmeye çalışılan güvenlik soruşturmalarına, kişi özgürlüğü ve güvenliğinden, düşünce, bilim ve basın özgürlüğüne, kolektif-sosyal haklardan hak arama özgürlüğüne dek geniş bir alanı kapsayan tablo, gerçekten de vahimdir. Fakat Tanör, bu tablonun hemen ardından giriştiği analizine şu saptamalarla başlar:

“…Türkiye, askeri darbe ve rejimlere sahne olmasına ve demokrasisinin kısıtlı oluşuna rağmen, terimin gerçek anlamında bir “otoriter rejim” örneği sayılamaz. Siyasal hayatta sınırlı da olsa bir yarışma ve çoğulculuk vardır. İktidarın kaynağı seçimlerdir. Demokratik meşruluk esastır. Bütün aksaklık ve keyfilik eğilimlerine karşın, kurum ve kurallarıyla bir “anayasal yönetim” anlayışı vardır. Kuvvetler ayrılığı ve parlamenter rejim birer olgudur, 82 Anayasası bunları yok etmiş değildir. Hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve yargısal denetim (idare mahkemeleri, anayasa mahkemesi) alanlarında gerilemeler olmuşsa da eldeki güvence ve olanaklar yine de azımsanmayacak düzeydedir. Nihayet tarihsel birikim ve yönelimde olumlu yönler vardır. Ülke 1839’dan beri “insan hakları”, 1876’da beri “anayasal yönetim”, …1945’ten bu yana “çoğulculuk” mecrasında önemli mesafeler almıştır.”[1]

Tanör’ün tespitleri arasında iki vurgu göze çarpar. İlki; insan hakları ve çoğulculuğa yönelen tarihsel birikim, ikincisi ise bu birikim üzerine inşa edilmiş, bütün aksaklık ve keyfilik eğilimlerine karşın, kurum ve kurallarıyla anayasal bir yönetimin varlığı. Tanör’ün işaret ettiği insan hakları ve çoğulculuğa yönelik tarihsel birikimi yaratan, toplumsal ve siyasi mücadeleler olmuş ve bu mücadele hattı Türkiye’nin hukuk düzeninin dönüşümüne belirli düzeyde yön vermiştir. Bu etkiyi Tanör’ün bu satırları kaleme almasının ardından 1995 yılından itibaren gerçekleştirilen anayasa değişikliklerinde de gözlemlemek olanaklıdır. Örneğin bu değişikliklerle anayasanın temel haklar rejimi özgürlükçü bir yöne evrilmiş, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin iç hukukta doğrudan uygulanabilir olması sağlanmış ve siyasi katılımın önündeki engellerin önemli bir bölümü kaldırılmıştır.[2]

Bu perspektifle değerlendirildiğinde, bugünün Türkiyesinde, anayasal yönetimin kurum ve kurallarındaki aksaklık ve keyfilikten ya da bu aksaklık ve keyfiliğin artışından ziyade, kurum ve kurallarıyla anayasal yönetimin ortadan kalkışına eşlik eden bir şekilde siyasi iktidarın şahsileşmesinin yarattığı niteliksel bir dönüşüm göze çarpar. Bu açıdan cumhurbaşkanın şahsında somutlaşan siyasi iktidarın hukuki sınırını belirleyen kurum ya da kuralların varlığından söz etmek mümkün gözükmemektedir. Oysa siyasi iktidarın sınırlandırılması ve bu sınırın insan hakları ile çizilmesi anlamında anayasal yönetim her şeyden önce hukukiliğin, diğer bir ifadeyle hukuk devleti ilkesinin, seçim demokrasisinin yanı sıra siyasi rejimin iki temel meşruiyet dayanağından biri olması anlamına gelir. Hukukiliği, gayri şahsiliği sağlayacak olan ise tam da Tanör’ün altını çizdiği üzere kurumlar ve kurallardır.

Kuşkusuz bu kurum ve kurallar, “kendinde iyi” şeyler değildir. Diğer bir deyişle kurum ve kurallar tahakkümün kaynağı ve faili olabilir ve verili iktisadi ve siyasi düzende çoğu zaman da böyle olmuştur. Ama öte yandan kurum ve kurallar, tam da Tanör’ün işaret ettiği toplumsal ve siyasi mücadelelerin yarattığı tarihsel birikimin şekillendirdiği alanlardır. Bu anlamda kurum ve kuralların ortadan kalkışına, merkezileşen ve şahsileşen bir siyasi iradenin anlık kararlarıyla siyasi ve hukuki alanın düzensizleştirilmesinin eşlik etmesi, keyfiliğin ve tahakkümün kural haline gelmesine yol açar.

Bu saptamaları açmak için Tanör’le aynı kuşaktan bir başka anayasa hukuku profesörü olan Cem Eroğul’un 2015 yılında dile getirdiği tespitler yol gösterici olabilir:

“Demokrasiyle birlikte devlet de eritiliyor. Tabii ki bütün sınıflı devletlerde devlet egemen sınıfın aracıdır, ama sadece öyle değildir. Başka yönleri de vardır. Mesela devlet, ezilenlerin bir noktanın ötesinde ezilmesini engellemekle de yükümlüdür. Çünkü yarını ve kendini düşünmek zorundadır; yani meşruiyet yaratmak zorundadır. Bütün bunlar son birkaç yıldır kaybolmakta. Türkiye’de yönetici katmanlar, iktidardan ayrı bir güç olan devlet olgusunu gitgide ortadan kaldırmakta ya da eritmekte. Cumhuriyet devletinin en temel kurumları, kanun filan da çıkarılmadan, bir gecede yok edildi. Mesela kanun hükmünde kararnameyle Maliye Bakanlığı Teftiş Kurulu kaldırıldı. Akıl almaz bir şey! Teftiş Kurulu, tüm bürokrasinin belkemiğiydi. Kaldırılıverdi! Devlet bürokrasisinin hiçbir sürekliliği kalmadı. En önemli darbe de yargıya vuruldu. Yargı, iktidardan bağımsız olma niteliğini tamamen yitirdi. İktidardan ayrı, gerektiğinde iktidarı da frenleyebilecek bir devlet gücü kalmadı Türkiye’de.”[3]

Tıpkı Tanör gibi Eroğul da, devletin ve hukukun sınıfsal ve -eklemek gerekirse- eril niteliğinin karşısına, tahakküm ve sömürünün mağdurlarının talepleriyle dönüşmek zorunda kalan ve ayrıca onların rızasını üretmek için gayri şahsi bir nitelikte örgütlenen kurum ve kuralların rasyonelleştirici etkisini yerleştirir. Kurumlar, liyakate dayalı giriş ve yükselme kriterleriyle ya da görev alanlarına dair öngörülmüş belirli bir hukuki çerçeveyle; hukuk kuralları ise genel nitelikleriyle ya da belirli bir metodolojiye dayanan uygulanma şekilleriyle keyfiliğin önünde asgari de olsa bir sınır oluşturma potansiyeline sahiptir. Muhtemelen bugün pek çok kişi için nefes almayı zorlaştıran hususların başında, tarihsel birikimlerin biçimlendirdiği kurum ve kuralların rasyonelleştirici işlevinin ya da varlıklarına mündemiç olan yapısal kısıtların ortadan kalkması ve belirsizlik halinin yaygınlaşması geliyor. Bu gelişmenin en bariz olarak gözlemlendiği ve aynı zamanda niteliği itibariyle en can acıtan yansıması da, Eroğul’un işaret ettiği üzere, kuralları uygulayacak kurum olarak yargının yaşadığı dönüşüm.

Hukuk Düzeninin Dönüşümünde Yargının Rolü

Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının, cumhuriyet tarihinin en sorunlu konularından biri olduğu bir gerçek. İstiklal Mahkemeleri ile başlayan olağanüstü yargı geleneğinin[4] yanı sıra en yetkin hukukçuları bünyesinde barındırması beklenecek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Hrant Dink gibi sembolik davalarda verdiği kararlar[5] ya da devlet personeline yönelik bir zırh olarak kurumsallaşan cezasızlık pratiği karşısında,[6] Eroğul’un yargının iktidardan bağımsızlığına ve iktidarı frenleme işlevine dair saptamalarına şüpheyle yaklaşılabilir. Ama bu noktada Eroğul’un saptamalarını destekleyebilecek önemli bir nüansın altını çizmek gerekir. Türkiye’de yargının geçmişte de otoriter ve devletçi reflekslerle hukuki alanı biçimlendirdiği reddedilemeyecek bir olgu olmakla birlikte,[7] kurumsal yapısının beraberinde getirdiği belirli düzeydeki özerklik, kuralları uygulama sürecinde sadece siyasi iktidarın beklentilerini karşılama kaygısının ötesine geçebilmesine, hukuki bir zemin ve çerçevede kararlar verebilmesine olanak tanıyordu. Bu nüans, 80 Darbesi’ni izleyen süreçte keyfi olarak gerçekleştirilen kamu personeli kıyımının ardından Danıştayın verdiği 1402’likler kararı[8] ya da Kürt siyasi hareketinin siyasi partilerini ardı ardına kapatmasına rağmen Anayasa Mahkemesinin (AYM),[9] Güneydoğu’da süregiden olağanüstü hal rejimi kapsamında çıkan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerini anayasal çerçeveye uygunluk açısından denetleyen içtihadı[10] çerçevesinde kavranabilir. Askeri cuntanın etkinliğini koruduğu bir dönemde Danıştayın insan haklarına uygun olarak gerçekleştirdiği dinamik yorum ya da AYM’nin olağanüstü rejim pratiğini belirli ölçüde hukuki çerçeveye çeken tutarlı içtihadı, aksaklık ve keyfilik eğilimlerine karşın, anayasal bir yönetimin varlığından söz edilmesini olanaklı kılan kurum ve kuralların işlevini gösteren önemli örnekler oluşturur. Bu nüansı belirginleştirmek açısından Kemal Gözler’in, Yeni Türkiye’nin hukuk düzenine dair tasviri yardımcı olabilir:

“Artık anayasa veya kanunlardaki kurallara bakmak, karşılaşılan hukukî sorunun nasıl çözümleneceği konusunda bir fikir vermiyor. Örneğin anayasa mahkemelerinin önündeki bir iptal davasının sonucunu tahmin etmek için anayasanın ne dediğine bakmanın bir yararı yok. Zira artık anayasa mahkemesi kararları anayasaya değil, birtakım hukuk dışı faktörlere bağlı. Belirli bir davada anayasa mahkemesinin ne yönde karar vereceğini anayasa hukuku profesörleri değil, gazeteciler daha iyi tahmin ediyorlar. Aynı şey idare ve ceza hukuku için de geçerli. İktidarın önem verdiği bir idarî işlemin idarî yargı tarafından iptal edilme ihtimali neredeyse sıfır. Bugün, siyasî niteliği olan bir olayda, en kıdemli ceza hukuku profesörleri dahi gözaltına alınan bir kişinin tutuklanıp tutuklanmayacağını, sanığın mahkûm olup olmayacağını bize önceden söyleyemez. Ceza hukuku profesörlerinin bilgileri artık bu konuda bir işe yaramıyor.”[11]

Eski Türkiye’nin AYM’sinin kritik kararlarına karşı sert eleştiriler getiren[12] Gözler’in, Yeni Türkiye’de AYM kararlarının “artık” hukuk dışı faktörlere bağlı olduğunu ve siyasi iktidarın önem verdiği bir idari işlemin, idari yargı tarafından iptal edilmesinin olanaksızlığını vurgulaması, kurum ve kuralların siyasi iktidarı asgari de olsa kısıtlayabilecek niteliğinin bütünüyle ortadan kalmasıyla ilişkilendirilebilir. Bu açıdan, 80’lerde Danıştay ve 90’larda AYM tarafından olağanüstü hal rejimini süre, zaman ve konu bakımından sınırlandıracak şekilde geliştirilen içtihadın, 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrası ilan edilen olağanüstü hal sürecinde AYM tarafından terkedilmesi,[13] anlamlı bir örnek oluşturur.

Bu noktada AYM’nin Barış İçin Akademisyenler gibi bazı güncel davalarda, kıl payı da olsa verdiği ihlal kararları akla gelebilir.[14] Fakat bu kararın, üniversitedeki tasfiye süreci tamamlandıktan sonra verildiği ve özellikle akademiden ihraçlar konusunda fiilen herhangi bir etkisi olmadığı unutulmamalıdır. Buna karşın AYM, ifade özgürlüğü üzerinde ağır bir caydırıcı etki doğuran cumhurbaşkanına hakaret suçunu somut norm denetimi kapsamında anayasaya aykırı görmediği[15] gibi bu suça dayanılarak verilen binlerce hapis cezasına rağmen, bireysel başvuru sürecinde bu konuyu ele almaktan ve etkili bir içtihat oluşturmaktan kaçınmaktadır.[16] Demokratik siyasi katılımın başat araçlarından biri olmasına rağmen fiilen geçersiz kılınan bir hak olan toplanma özgürlüğü açısından da AYM’nin benzer bir yaklaşım geliştirdiği gözlemlenmektedir. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’nun bazı maddelerinin iptali için açılan davada AYM valilere, toplanma alanlarını belirleme konusunda sınırsız bir takdir yetkisi tanıyan hüküm ile spontane gösterileri kanun dışı sayan hükmü anayasaya aykırı görmeyerek,[17] mekan yasaklarına aykırılık ve bildirim yükümlülüğündeki eksiklik gerekçesiyle toplanma özgürlüğünün fiilen geçersiz kılınması politikasının sürdürülebilmesinde önemli bir rol oynamıştır. Son ve önemli bir örnek de AYM’nin 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrası kamu görevinden ihraçlarda kullanılan ve halen kamu personeli üzerinde Demokles’in Kılıcı gibi asılı duran iltisak kavramına[18] ve bu kavramla aynı muğlaklıkta olan terör örgütleri ile eylem birliği içinde olmak suçuna[19] dair içtihadıdır. AYM bu kararlarında her iki muğlak kavramı anayasaya aykırı görmeyerek, olağan dönem hukuk rejiminin “meşru” bir parçası haline getirmiş, kamu personelinin belirlenmesinde sınırsız bir tasarruf yetkisini siyasi iktidara tanıyarak kamu hizmetine girme hakkını etkisizleştirmiş ve böylelikle hukuk devleti ilkesinin yurttaşlara sağladığı temel güvencelerden biri olan öngörülebilirliğin ortadan kaldırılmasına anayasal bir dayanak sunmuştur.

Hukuk Düzeninin Dönüşümünün Dinamikleri

Siyasi iktidarın sınırı olarak hukukun, bu anlamda kurum ve kurallarıyla anayasal yönetim anlayışının ortadan kalkmasının uzun bir zaman dilimine yayıldığı söylenebilir. Bu sürecin önemli bir özelliği, hukuka uygun yönetme vaadinin siyasi iktidarın meşruiyet söylemindeki yerinin zayıflayışıdır. Her türlü vesayetin yıkılarak “adalet”in sağlanması ve her türlü tehdidin bertaraf edilerek “istikrar”ın tesis edilmesi, hukukiliğin yerine geçen vaatler olarak dikkat çeker. Bu sürecin başlangıcını 2009 yılına, delil yaratma teknikleriyle harmanlanan Ergenekon, Balyoz ve KCK gibi büyük siyasi hesaplaşma davalarına kadar götürmek mümkün. Bu davaların temel özelliklerinden biri, hukukun ve hukuki süreçlerin şekli kısıtlarını göreceleştirerek, bu anlamda suçta ve cezada kanunilik ya da adil yargılanma hakkı gibi usuli güvenceleri geçersiz kılmasıydı. Yargılamalarda öne çıkan esas amaç, adil yargılanma ilkelerine uygun bir süreç sonucunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasından öte, suçlu olduğu varsayılan grupların cezalandırılarak, adil olduğu önceden kabul ve ilan edilen amaçlara ulaşılmasıydı. En veciz halini “Türkiye bağırsaklarını boşaltıyor”[20]ifadesinde bulan bu yaklaşım, usuli güvencelere dayanan bir yargılamanın sağlayabileceği adaletin değersizleşmesi ve kıymeti kendinden menkul bir adaletin her ne pahasına olursa olsun tesis edilmesi hedefinin ön plana çıkması sonucunu doğuruyordu.

2013 yılında gerçekleşen Gezi Protestoları, siyasi iktidarın meşruiyet söyleminde hukuka uygunluğun tali hale gelmesinde bir dönüm noktası olarak nitelendirilebilir. Bu tarihten itibaren iç ve dış tehditlere karşı mücadelenin siyasi iktidarın temel söylemi olarak öne çıkmasıyla birlikte, hukuki yükümlülüklerin siyasi iktidarın meşru mücadelesini kısıtlayan gayri meşru engellere dönüştüğüne dair vurgunun ağırlık kazanmaya başladığı göz çarpar. Nitekim ilk defa AYM’nin verdiği Twitter kararını eleştirmek amacıyla kullanılan “yerli ve milli”nin[21] yanı sıra “beka”,[22] 2013 yılından itibaren siyasi iktidarın söylemlerinin başat kavramları olarak öne çıkar.

Beka kavramı, hukuki sınırların geçersizleştirilmesi açısından önem taşır. Bekanın tehdit altında olması, bu tehdidin giderilmesi için kullanılacak her türlü aracın meşru olduğuna dair vurguyu içerir. Yerli ve milli söylemi ise, bir yandan siyasi iktidarın hoşuna gitmeyen kararların gayri milli olarak eleştirilerek, yargı kurumunun disipline edilmesi sağlar, diğer yandan otoriter yargıçların, var olan hukuk kurallarını sınırsız bir yorum ile aşarak muhaliflerin özgürlüklerini kısıtlamasına imkân tanır. Her iki kavram, var olan hukuk kurallarının değiştirilmesine gerek olmadan, beka ya da milli değerleri koruyacak şekilde uygulanmasına ve hatta yeri geldiğinde uygulanmamasına zemin hazırlar. Bu durum, hukuk kurallarının bizatihi varlığının ve açıklık, öngörülebilirlik ya da belirli usullere göre değiştirilme gibi şekli özelliklerinin siyasi iktidarı kullananları sınırlandırma işlevini ortadan kaldırır. Son dönemde milli değerlerle ya da bekayla ilişkilendirilen Cumhuriyet, Barış Akademisyenleri, Büyükada, Gezi ya da Oda TV gibi davalarda hazırlanan iddianamelerin ya da verilen kararlarda bu yaklaşımın izlerini görmek olanaklı. Bu çerçevede İHAM’ın tarihte ilk kez Demirtaş[23] ve Kavala[24] başvurularında, Türkiye’nin belirli bir hakkı ihlal ettiği saptamasının ötesine geçerek, siyasi saiklerle hukuku araçsallaştırdığını tespit etmesi de bir tesadüf değildir.

2013 yılından itibaren hukuka uygunluk vaadinin aşınmasının etkisi, hukuk düzeninin kaynağını ve çerçevesini oluşturan ve siyasi rejimi biçimlendiren en üst düzeydeki norm olan anayasa üzerinde de gözlemlenebilir. Türkiye’de kamu hukuku doktrininde anayasasızlaştırma[25] olarak kavramsallaştırılan sürecin en çarpıcı özelliği anayasal normların fiilen etkisiz kılınması olmuştur. 1982 Anayasası uyarıca ancak olağanüstü hallerde ilan edilebilecek sokağa çıkma yasağının, olağan rejim sürerken ilanı; milletvekillerinin dokunulmazlıklarının anayasal güvencelere aykırı biçimde bir anayasa değişikliği ile kaldırılması ve cumhurbaşkanının, anayasanın öngördüğü parlamenter sisteme uygun biçimde, tarafsız ve politika üstü sembolik bir figür olarak hareket etmek yerine fiilen hükümet başkanlığını üstlenmesi, anayasayı etkisiz hale getiren örneklerden yalnızca bazılarıdır.[26]

Anayasasızlaştırma, kurum ve kurallarıyla bir anayasal yönetimin, bir başka ifadeyle hukukiliğin siyasi rejimin meşruiyeti açısından önemini yitirmesinin nihai aşamasını teşkil eder. Bu noktada siyasi iktidarın meşruiyetinin, cumhurbaşkanının seçimler aracılığıyla halk ile kurduğu ve seçimler arasında sessiz çoğunluğun onayıyla sürdürdüğü varsayılan bir ilişkiye indirgendiği gözlemlenir. Hukuk kurallarına bağlılığın yerini siyasi liderin iradesine sadakatin aldığı bu süreç önce fiilen ardından 2017 yılında gerçekleşen anayasa değişikliğiyle hukuken, siyasi iktidarın cumhurbaşkanının şahsında temerküz etmesiyle tamamlanmıştır. 2017 anayasa değişikliği, Tanör’ün, 90’lardaki varlığını, tarihsel birikime dayalı bir kazanım olarak değerlendirdiği, kuvvetler ayrılığı ve parlamenter rejimin de ortadan kalkışına yol açmıştır. Bu doğrultuda Selin Esen’in anayasa değişikliğinin, “Türkiye’nin 19. yüzyıldan bu yana biriktirdiği demokratik ve anayasal kazanımlarından vazgeçmesi” anlamına geldiğini,[27] İbrahim Kaboğlu’nun da “200 yıllık fikri çalışmaları, eylemsel mücadeleleri ve demokratik-anayasal birikimi küllendirecek” bir gelişme olduğunu belirtmesi dikkate değerdir.[28]

Referandum sonucunda yürürlüğe giren Türk tipi başkanlık sisteminin ayırt edici özelliği, cezai açıdan adeta sorumsuz konumda ve siyasi açıdan sınırsız yetkilere sahip bir başkanın varlığıdır. Meclisin siyasi denetim yetkilerinin büyük ölçüde ortadan kaldırıldığı ve siyasi katılımın seçimler ve referandumlara indirgendiği yeni rejimde, cumhurbaşkanı anayasalı yönetimin merkezini oluşturmaktadır. Buradaki anayasalı yönetim vurgusu bilinçlidir, çünkü anayasal bir yönetim siyasi iktidarın sınırlandırılması olarak anlaşıldığında, bu tür sınırların cumhurbaşkanı açısından varlığını saptamak olanaklı gözükmemektedir. Yürütme kuvvetinin tek başına hâkimi konumunda olan başkan, karar ve kararnameler aracılığıyla hukuku yaratma yetkisine sahiptir ve HSK ve AYM üyelerini belirleme yetkisiyle yargı kuvvetini şekillendirme gücünü elinde bulundurmaktadır. Özellikle cumhurbaşkanlığı işlem ve düzenlemelerini denetleyecek olan Danıştay ve AYM’nin üye kompozisyonunun şekillenmesinde cumhurbaşkanının belirleyici konumda olması, cumhurbaşkanı üzerindeki yargısal denetimin etkinliğini de göreceli hale getirmiştir. Son olarak, gerekliliğine ve ilanına tek başına karar verebileceği olağanüstü hal sürecinde, cumhurbaşkanının olağanüstü hal kararnameleri aracılığıyla alabileceği tedbirlerin, AYM’nin yakın dönem içtihadı nedeniyle herhangi bir sınırı da bulunmamaktadır.[29] Serap Yazıcı’nın altını çizdiği gibi artık cumhurbaşkanı “ülkenin kaderini tek başına tayin edecek bir aktör haline gelmiştir.”[30]

Sonuç Yerine

Bu kısa yazıda, Türkiye’nin hukuk düzenindeki niteliksel dönüşümü yaratan olgu olarak, kurum ve kurallarıyla anayasal bir yönetim anlayışının ortadan kalkması ele alındı. Bu olgunun seyrini ve sınırlarını tespit etmek, en azından bu satırların yazarı açısından mümkün değil. Fakat başlarken olduğu gibi bitirirken de Tanör’e bakmak, onun deyişiyle bazı vargılara ulaşmak için yardımcı olabilir.

Eserinin son satırlarında Tanör,[31] bir yandan Türkiye’nin insan hakları sorununun, kültürel, toplumsal, ideolojik ve ekonomik köklerinin çok derinlerde olduğunu belirtir, ama öte yandan bu karanlık tablonun, karamsarlığa yol açmaması gerektiğini de özellikle vurgular. Bunun nedeni Türkiye’nin, tüm ağırlığıyla hissedilen insan hakları sorununun aşılmasını sağlayacak bir siyasi mücadele geleneğine sahip olmasıdır. 1945-60 arasını, klasik ve siyasi haklar için, 1960-80 arasını ise esasen sosyal haklar için yürütülen mücadeleler dönemi olarak tanımlayan Tanör, her iki dönemin “Türkiye halkının siyasi bilinç ve görgüsünde silinmesi zor izler bırak”tığını ifade eder. 1980 Darbesi’nin klasik, siyasi ve sosyal haklar üzerinde yarattığı tahribat çok ağır olmakla birlikte, Tanör’e göre bu tahribatın bütüncül niteliği, karşı taleplerin ve farklı alanlardaki mücadele pratiklerinin ortaklaşmasına, iç içe geçerek canlanmasına yol açmıştır. İşte insan haklarına dair tablonun neden olabileceği karamsarlığın aşılmasını sağlayan umudun kaynağı da ortaklaşarak önemli bir güç birikimi yaratan bu siyasi mücadele geleneği ve pratiğidir.

Tanör’ün önemine işaret ettiği ortak mücadele hattının, 80 Darbesi’nin izlerinin anayasal düzlemden belirli ölçüde silinmesinde ve Türkiye’nin siyasi alanının özgürlükçü bir yöne evrilmesinde önemli kazanımlar elde ettiği söylenebilir. Bugünün nefes almayı güçleştiren siyasi ortamının da benzer bir dinamik yaratma olasılığı barındırdığı göz ardı edilmemelidir. Gerçekten de kayyum uygulamalarından, baroların bölünmesi ve etkisizleştirilmesine, İstanbul Sözleşmesi’ne taraf olunmasına son verilmesine yönelik çabalardan, LGBTİ’lere yönelik nefret söylemine, bağımsız medya kuruluşlarına verilen kapatma cezalarından, çevresel tahribata yol açan projelerin hayata geçirilmesine, grev yasaklarından, kıdem tazminatının kaldırılmasına yönelik girişimlere kadar çok geniş bir yelpazede yaşanan insan hakları ihlallerinin ulaştığı boyutlar, farklı kesimlerin taleplerini ve mücadele pratiklerini iç içe geçirme potansiyeline sahiptir. Tüm bu sorunların çözümü için tek başına yeterli olmayacağı açık olmakla birlikte, eksikliği, söz konusu sorunların dayanılmaz ağırlığının temel nedenini oluşturan kurum ve kurallarıyla anayasal bir yönetimin inşası, siyasi talep ve mücadele pratiklerinin ortaklaşabileceği temel bir hat olarak kendini göstermektedir.

Bugünü değerlendirmeye çalışırken ilham alındığı üzere, umudun korunması adına son sözü de Tanör’e bırakarak; “krizlerin, daha güzel dünyaların ebesi olabilecekleri unutulmamalıdır.”

DİPNOTLAR

* Eleştiri ve yorumları için Reyda Ergün ve Ceren Akçabay’a çok teşekkür ederim.

[1] Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3. bs., BDS, 1993, s. 149, (abç).

[2] Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. bs, Beta, 2018, s. 44-56.

[3] “AKP tarihsel gelişimi terse çevirmek istiyor”, Birgün, 12.2.2015, www.birgun.net. Eroğul’un bu saptamalarına işaret eden ve Türkiye’deki devlet aygıtının ve hukuk düzeninin dönüşümüne dair önemli analizler içeren bir yazı olarak bkz. Murat Sevinç, “Demokrasiyle Birlikte Eriyen Devlet!”, Gazete Duvar, 24.9.2019, www.gazeteduvar.com.

[4] Olağanüstü yargı organları hakkında ayrıntılı değerlendirme ve tartışmalar için bkz. Parçalanmış Adalet, Türkiye’de Özel Ceza Yargısı, Ed. Haluk İnanıcı, İletişim, 2011.

[5] Türkiye’deki ceza mahkemelerinin Hrant Dink davasını ele alış biçimindeki tutarsızlık ve çelişkilerin ayrıntılı bir eleştirisi için bkz. Ertuğrul Uzun, Hukuk Metodolojisinin Sorunları, 3. bs., Nora, 2018, s. 305-332.

[6] Türkiye’de, yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağı ihlalleri karşısındaki cezasızlık pratiğinin hukuki değerlendirmesi için bkz. Öznur Sevdiren, Türkiye’nin Cezasızlık Mevzuatı, Hafıza Merkezi, 2015.

[7] Mithat Sancar, Eylem Ümit Atılan, “Adalet Biraz Es Geçiliyor”, Demokratikleşme Sürecinde Hâkimler ve Savcılar, Tesev, 2009, s. 148; Orhan Gazi Ertekin, “Türkiye’de Neden Bir Yargı Yoktur ve Adliyeler Neden Çökmektedir?”, Türkiye’de Yargı Yoktur, Nika, 2013, s. 23-27.

[8] Danıştay, İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, E: 1988/6, K: 1989/4, 7.12.1989.

[9] Örnek olarak bkz. AYM, E:1992/1, K:1993/1, 14.7.1993; E:1993/1, K:1993/2, 23.11.1993; E:1993/3, K:1994/2, 16.6.1994.

[10] AYM, E: 1990/25, K: 1991/1, 10.01.1991; E: 1991/6, K: 1991/20, 03.07.1991; E: 1992/30, K: 1992/36, 26.05.1992;

[11] Kemal Gözler, “Hukuk Nereye Gidiyor?”, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 14, 2018, s. 564.

[12] Kemal Gözler, “Hukukun Siyasetle İmtihanı, Kim Sınıfta Kaldı?”, Türkiye Günlüğü, Sayı: 89, 2007, s. 5-15, www.anayasa.gen.tr.

[13] AYM, E: 2016/6, K: 2016/12, 4.8.2016, § 79; E: 2016/166, K: 2016/159, 12.10.2016, § 14-17.

[14] AYM, Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri Başvurusu, 2018/17635, 26.7.2019.

[15] AYM, E: 2016/25, K: 2016/186, 14.12.2016.

[16] Cumhurbaşkanına hakaret suçu açısından verilen bir cezanın ifade özgürlüğü kapsamında incelendiği tek örnek olarak bkz. Umut Kılıç Başvurusu, 2015/16643, 4.4.2018. AYM, dönemin başbakanı olan Erdoğan hakkındaki ifadeleri nedeniyle bireylerin hakaret suçu kapsamında cezalandırıldığı örneklerde ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine hükmederken, başvurucuların, ihlal iddialarını yeteri kadar temellendiremediklerini gerekçe göstermekte, esasa dair bir denetim yapmaktan kaçınmaktadır. Örnek olarak bkz. Mustafa Akaydın Başvurusu, 2015/14800, 8.1.2020, § 25-26; Abdurrahman Erol Özkoray Başvurusu, 2015/798, 9.1.2020, § 25-26.

[17] AYM, E: 2014/101, K: 2017/142, 28.09.2017, § 38, 90-93.

[18] AYM, E: 2018/89, K: 2019/84, 14.11.2019, § 18-38.

[19] AYM, E: 2018/73, K: 2019/65, 24.7.2019, § 174-187.

[20] Bülent Arınç açıklamaları için bkz. “Türkiye Bağırsaklarını Temizliyor”, 4 Temmuz 2008, Vatan, www.gazetevatan.com.

[21] “Başbakan Erdoğan: Anayasa Mahkemesi Kararına Saygı Duymuyorum”, CNN Türk, 4.4.2014, www.cnnturk.com.

[22] “MHP Genel Başkanı Bahçeli: Cumhur İttifakı milli beka ve huzur için büyük bir ihtiyaçtır”, Anadolu Ajansı, 3.5.2018, www.aa.com.tr.

[23] İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Selahattin Demirtaş v. Türkiye, 14305/17, 20.11.2018, § 257-274.

[24] İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Kavala v. Türkiye, 28749/18, 10.12.2019, § 215-232.

[25] Örnek olarak bkz. Kemal Gözler, “1982 Anayasası Hala Yürürlükte Mi? Anayasasızlaştırma Üzerine Bir Deneme”, www.anayasa.gen.tr; Murat Sevinç, “İnsan ve toplum, kendi eder kendi bulur…”, Diken, 7.4.2015, www.diken.com.tr; Dinçer Demirkent, “Liberallerin Dinmeyen Özlemi: Anti-Ceberrut, Anti-Derin, Anti-Paralel Devlet ya da Sadece Devlet”, Ayrıntı Dergi, 12.4.2014, www.ayrintidergi.com.tr; İbrahim Ö. Kaboğlu, “Anayasa Fetişizmi ve Anayasasızlaştırma İkilemi”, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 4, 2013, s. 6-9, www.anayasader.org.

[26] Kemal Gözler, “1982 Anayasası Hala Yürürlükte Mi? Anayasasızlaştırma Üzerine Bir Deneme”, Versiyon: 2, s. 4-8, 16-19.

[27] Selin Esen, “2016 Anayasa Değişiklik Teklifinin Değerlendirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 74, Sayı: 4, 2016, s. 71

[28] İbrahim Kaboğlu, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi (10 Aralık 2016)”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 74, Sayı: 4, 2016, s. 43.

[29] Türk tipi başkanlık sisteminin ana hatlarına ve sorunlu yanlarına dair değerlendirmeler için ayrıca bkz. Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa, 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Üzerine Bir Eleştiri”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 74, Sayı: 4, 2016, s. 25-36; Levent Gönenç, Ali Ersoy Kontacı, “2017 Tarihli Anayasa Değişikliği Sonrasında Yasama-Yürütme İlişkileri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 145, 2019, s. 53-79.

[30] Serap Yazıcı, “2017 Anayasa Değişikliği: Türkiye’de Başkanlık Sistemine Geçiş”, Prof. Dr. Nami Çağan Anısına Armağan, Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2020, s. 815.

[31] Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s. 337.