Hukuk devletinin krizi olarak nitelendirilen ve 2008 finansal krizi ile başlayan siyasi otoriterleşme ve hukuki dönüşümün en tehlikeli alametlerinden biri yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının ortadan kalkması olarak nitelendiriliyor. Popülist liderler, hukuk devleti ilkesini göz ardı ederek temel hak ve özgürlüklerde sınırlamalara yöneldiği gibi iktidarlarını pekiştirebilmek için kimi zaman “yargı reformları” yaparak kimi zaman da yargıya doğrudan müdahalede bulunarak yargıyı kontrol almaya çalışıyor. Pandeminin yarattığı ekonomik zorluklar, düzen arayışı ve güvenlik ihtiyacı nedeniyle artarak devam etmesinden korkulan bu uygulamalara karşı hukuk devletinin güvencesi ise yine yargı erki kabul ediliyor. Ancak Macaristan’dan Türkiye’ye otoriter popülist iktidarların yargı üzerindeki etki alanlarını genişletmek için gösterdikleri ortak çaba düşünüldüğünde, yargının siyasi iktidarı denetlemekten çok siyasi iktidardan korunması gereken bir durumda olduğu aşikâr.

Yargının siyasi iktidarı denetleme gücüne sahip olduğu düşüncesinin dayanağı şüphesiz yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi ise hukuk devletinin gerekleri doğrultusunda düzenlenmiş birtakım teminatlardan ibaret. Yargı erkinin sahibi yargıçların devletin diğer erklerini denetleyebilmeleri için sahip olmaları gerektiği kabul edilen bağımsızlık ve tarafsızlık yargıçları kurumsal ve bireysel baskılardan koruyacak teminatlarla sağlanmaya çalışılıyor ve anayasal düzenlemelerle yargıçların azledilmeleri, emekliye sevk edilmeleri ve gelirden yoksun bırakılmaları yasaklanıyor. Oysa hukuk devletinin mevcut krizi düşünüldüğünde otoriter popülist iktidarların yasama güçlerini kullanarak özünde birer normdan ibaret olan bu teminatların altını oymaları oldukça kolay. Üstelik yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının bu teminatların varlığından ibaret görülmesi, pozitif hukuk dışında yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığını tartışılamaz hale getiriyor. Bu nedenle, yargının hukuk devleti bakımından bir güvence işlevi görüp göremeyeceğini anlayabilmek ve hukuk devletinin içinden geçmekte olduğu krize çare üretmek için yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının anlamı ve uygulamadaki karşılığı üzerine düşünmekte fayda var.

Siyasi iktidar ile yargı arasındaki ilişkinin tarihsel gelişimi incelendiğinde yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığının oldukça yeni bir tartışma olduğu açık. Modern topluma dek yüzyıllar boyu siyasi iktidarın himayesinde iş gören yargı, binlerce yıllık kurumsal varlığına kıyasla çok kısa bir zaman önce hukuk devleti ilkesinin örgütlenme temeli olan erkler ayrılığı doktrini çerçevesinde yasama ve yürütmenin yanında ayrı bir erk olarak konumlandırılmış ve yargıya siyasi iktidarı denetleme görevi verilmiştir. O döneme kadar siyasi iktidarın kontrolünde olan yargının bu görevi yerine getirebilmesi için ise yargının siyasi otoriteden bağımsız olması öngörülmüş; yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, hukuk devleti ile birlikte bir zorunluluk olarak görülmeye başlanarak bütün modern devletlerde yaygın şekilde kabul edilmiştir. Ancak yargı bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin bu genel kabul, yargının aynı zamanda neredeyse mistik bir haleyle çevrelenmesine neden olarak özünde bir norm (olması gereken) olan bu ilke ile gerçeklik arasındaki uçurumun giderek açılmasına sebep olmuştur. (Sancar, 182)

Şüphesiz norm ile gerçeklik arasındaki bu uçurum sadece yargı bağımsızlığı tartışmasına özgü değildir. Hukuk kuramı ve hukuk eğitimi içinde modern hukukun toplumsal gerçeklikten ayrı normatif bir yapı olarak ele alınması, hukuka ilişkin pek çok tartışmada benzeri bir soruna yol açar, en önemli mevkilerdeki hukukçuların dahi yasada yazılı olanı gerçek, gerçeği ise yasada yazılı olan olarak tarif etmesi büyük ölçüde bu nedenledir. (Akçabay, s. 63-65) Ancak hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri bakımından bu sorun daha önemli bir hal almıştır. Bunun nedeni, bu ilkelerin anlamı ve içeriği konusundaki muğlaklığın mistifikasyona izin vermesi ve yanlış bilince (ideoloji) yol açan soyut vaatler içermesidir. (Sancar, s. 182-184)

Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki mistifikasyon öyle bir ölçüye ulaşmıştır ki: “Kişilerin değil, yasaların yönetimi” olarak sloganlaştırılan ve hukuk devletinin güvencesi kabul edilen “bağımsız yargı” merciinin sahipleri gerçek kişiler olmasına rağmen bu kişilerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına ilişkin bir sorgulama yapılmadığı gibi hukuk uygulamasına ilişkin en ufak bir tartışmada yargıçlar yasa koyucuyu işaret edip neredeyse kendi varlıklarını inkâr ederek tartışmanın dışına çıkabilmektedir. Yargılama sürecini kamusal tartışmanın dışında bırakılmasını sağlayan ve yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin bu muğlaklığı ortadan kaldıracak incelemelerin önüne geçen ise hukuk eğitiminde ve hukukçuların bilincinde önemli ölçüde yer bulan yargıçların “yasa koyucunun ağzı”ndan ibaret olduğu şeklindeki hukuk düşüncesidir. Bu düşünceye göre yargıçların görevi yazılı hukuk kurallarını uygulamaktan hatta tespit etmekten ibarettir. Günümüz Türkiyesi’nde yapılan yargılamalar yasalarda hatta Anayasa’da var olan kuralların uygulama bulmasının ne bu kadar basit ne de yargıçlardan bu kadar bağımsız bir süreç olduğunu açık şekilde gösterse de hukuk tartışması bakımından mevcut durum “yargının siyasallaşması” dışında bir değerlendirmeye konu olamadığı gibi, bu siyasallaşmanın otoriterleşmeye bağlı olup olmadığı, yargı ve siyaset ilişkisinin ne şekilde mümkün olduğu gibi sorular cevapsız bırakılmaktadır. Oysa yargının hukuk devletinin güvencesi olarak görülüp görülemeyeceği bu sorulara verilecek cevaplarda gizlidir. Cevaplara ulaşabilmek için mistifikasyonun dağıtılarak yargıçların adeta cüppeleri ile beraber kuşandıkları görünmezlik zırhının aşılması ve yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışmasında sosyo-politik, etik ve psikolojik yaklaşımlara yer açılması gerekir. Ancak yargıyı tüm bu tartışmalara kapatan hukuk düşüncesinin gerisindeki kuramsal zemin açıklıkla ortaya serilip aşılmadan böyle bir girişimde bulunmak mümkün olmayacaktır.

Hukuk Devleti Kime Emanet?

Bilindiği gibi, hukuk kuramı Türkçe literatürde büyük ölçüde doğal hukuk ve hukuki pozitivizm yaklaşımları arasında süregiden hukuk-ahlak tartışmasına yoğunlaşmıştır. Bu tartışma, (özellikle totaliter rejimler söz konusu olduğunda) adil olmayan hukukun uygulanması bakımından, yargılama konusunda da önemli sonuçlar doğurmakla birlikte esas olarak hukuk kuralının tanımına ve içeriğine ilişkindir. Yargılamaya ilişkin kuramsal tartışmanın Türkçe literatürde kendisine fazla yer bulmamasının nedeni, Kıta Avrupası hukuk sisteminin bir parçası olan Türkiye hukuk sistemine kodifiye edilmiş yasaların dolayısıyla yazılı hukuk kurallarının kaynaklık edişine ve hukuk akademisinin düşünsel bağlarının da hukuk sistemine paralel şekilde Kıta Avrupası hukukçuları ile kurulmuş olmasına bağlanır.[1] Bilindiği gibi, Kıta’dan farklı olarak Anglosakson hukuk sisteminde, özellikle ABD ve Birleşik Krallık’ta, içtihatlar yani yargı kararları örf adet hukuku ile birlikte hukukun asıl kaynağını oluşturur. Bu nedenle, Anglosakson hukuk sistemi içinde yargıçların hukukun oluşumunda yasa koyucuya benzer bir işlevi olduğu kabul edilir. Bu sistemde, yüksek mahkeme kararları ve aynı mahkemenin daha önce benzer bir konuda verdiği kararlar emsal teşkil eder, emsal kararların asıl gerekçesi (temel hukuki dayanağı) bağlayıcı kabul edilir ve yeni emsal kararların oluşumu hukuk yaratma anlamına gelir. Dolayısıyla Anglosakson hukuk sistemi yargıç hukuku olarak da tanımlanır. Oysa yargılamanın temel nitelikleri bakımından Anglosakson hukuku ile Kıta hukuku arasında köklü farklar bulunmadığı gibi, Anglosakson hukuku üzerinden yapılan yargılama tartışmalarının kökeninde Kıta’da ortaya çıkan tartışmalar yer almaktadır. (Uzun, s. 211-213) Diğer yandan, Kıta’da ve Anglosakson hukuk sisteminin etkin olduğu yerlerde yargının gücü doğrultusunda hukuk devleti tartışmaları farklı yönlerde gelişmiş, dolayısıyla siyaset felsefesi ve devlet teorisi bakımından yasa ve yasa koyucu ile yargıya atfedilen değer belirgin şekilde farklılaşmıştır.

Her ne kadar hukuk devleti kavramı, modern devletin bir ürünü olarak ortaya çıksa da hukuk devletinin bir ilke olarak uygulaması, tarihsel ve kültürel gelişmeler doğrultusunda farklılıklar gösterir. Buna paralel olarak hukuk devleti ve modern hukuk tartışmalarında da farklar söz konusudur. Ancak söz konusu farklar, hukuk sistemleri arasındaki ayrıma paralel görünse de sistemik değil düşünseldir. Bu nedenle, hukuk uygulamasında değil, hukuk tartışmasında sonuç doğurur. Örneğin, İngiltere’de, hukuk devleti tartışmalarının (rule of law/ hukukun üstünlüğünün) öncü ismi Dicey’in yaklaşımı doğrultusunda üstü örtülü anayasal değerlerin kılavuzu olarak yargıya özel bir önem verilir. Aynı zamanda Anglosakson hukuk sisteminin tarihsel kökenini oluşturan İngiliz hukukunda yargıç yapımı bir anayasanın var olması İngiliz geleneğinde hukuk devletinin yasamanın değil yargının üstünlüğü anlamına gelmesine neden olmuştur. Diğer yandan Almanya’da gelişimi itibariyle hukuk devleti ilkesi (Rechtsstaat) formal şekilde ele alınarak devleti sınırlamak için kullanılan anayasal bir kavram olmak yerine devletin inşası için kurucu bir unsur olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla hukuk devleti rasyonel hukuk çerçevesinde anlaşılarak devletin öngörülebilirliği ve rasyonelliği “genel ve soyut yasa”lar ve bunların sonucu olan “güvenlik” ilkesi ile yasamaya bağlanmaktadır. Fransa’da ise hukuk devleti tartışması devrim sonrası yönetimin eksiklerini gidermek için başlayan bir tartışmadır ve genel olarak idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamaya odaklanmıştır. Bu nedenle, Fransa’da erkler ayrılığı daha çok yürütmenin yasamaya bağlılığı üzerinden yapılan bir tartışma olarak ele alınmıştır (Loughlin, s. 267-269). [2]

Günümüzde her ne kadar bağımsız ve tarafsız yargı hukuk devletinin temel unsurlarından biri kabul edilse de Kıta’da mevcut hukuk devleti tartışmalarının bir sonucu olarak siyasi rejimlerin belirlenmesinde asıl olarak hükümet ve parlamentonun yeri ve karşılıklı ilişkileri önemli olmuş hatta yakın tarihlere kadar yargı başlı başına bir erk olarak değil, yürütme erkinin uzantısı bir makam olarak düzenlenebilmiştir. Anglosakson hukuk sistemindeki uygulamanın aksine Kıta’da çoğu zaman seçim yerine atama ile belirlenen yargıçlar, hukuk tartışması bakımından geride kalmış; bu da yargıçların “yasa koyucunun ağzı”ndan ibaret görülmesini ve yargılama ve yargıcın konumuna ilişkin tartışmaların özellikle hukuk kuramı bakımından Anglosakson hukukuna has kabul edilmesini kolaylaştırmıştır.

Formalizm vs. Realizm

Anglosakson hukuk sistemi içinde yargıcın hukuk uygulamasındaki belirgin rolü ve yargı erkinin hukuk devleti tartışması içinde öne çıkan niteliği gerçekten de özellikle ABD’deki hukuk kuramı tartışmalarında belirleyici olmuştur. Yargılama teorisi olarak da anılan bu tartışmanın içindeki iki belirleyici yaklaşım hukuki formalizm ve Amerikan hukuki realizmidir. Kısaca açıklamak gerekirse, hukuki formalizm, formu yani biçimi öne çıkararak hukukun kesinliğine vurgu yaparken Amerikan hukuki realizmi hukuk kurallarının uygulamada sürekli farklı anlamlar kazandığını, dolayısıyla hukukun ne olduğu sorusunu cevaplarken kurallara değil, onlara gerçek anlamlarını yükleyen yargıçların ve diğer hukuk uygulayıcılarının karar ve faaliyetlerine bakmak gerektiğini savunur. Formalistler, hukukun salt normlardan oluştuğunu, hukuk uygulayıcılarının, özellikle de yargıçların, daha önce kabul edilmiş kuralların sadece birer sözcüsü olduklarını ileri sürerken realistler, yargıçların karar verirken çok farklı kaynaklara başvurduğuna dikkat çekerek hukuki akıl yürütmenin doğasını anlamak için çok farklı bilgi alanlarına ihtiyaç olduğunu, bu sebeple hukuk tartışmasında mantığın yanı sıra psikoloji, sosyoloji ve diğer sosyal bilimlerin önemine işaret ederler.

Hukuki formalizm savunucularının görüşlerinin Kıta’da hukuk uygulamasına ilişkin genel görüşün bir başka ifadesi olduğu açıktır. Kıta’da var olmayan Amerikan hukuki realizminin başlattığı hukuk tartışması neticesinde gelişen interdisipliner hukuk araştırmasıdır. Oysa Amerikan hukuki realizminin bir parçası olduğu yargılamaya ilişkin bu kuramsal tartışma ABD’ye özgü bir tartışma değildir. Çünkü hukuki formalizm yaklaşımın gerisinde Kıta’da ortaya çıkan hukuk yaklaşımlarından biri olan Alman Tarihçi Hukuk Okulu’nun savunduğu Kavramlar İçtihadı Teorisi (Kavramcı Yorum) olduğu gibi, Amerikan hukuki realizminin düşünsel temelleri de yine 19. yüzyılda Almanya’da doğan Serbest Hukuk Okuluna kadar uzanır.

Hukuk düşüncesi ve hukuk uygulamasındaki eğilimler tarihsel olarak incelendiğinde hem ABD gibi Anglosakson hukuk sisteminin mevcut olduğu ülkelerde hem de Kıta’daki ülkelerde, benzer zaman dilimlerinde formalist ve realist hukuk uygulamasının artarda ve baskın şekilde gündeme geldiği söylenebilir. Gerçekten de I. Dünya Savaşına kadar hem ABD’de hem de Kıta’da formalist bir yorum egemen iken, savaş sonrası dünya genelinde yaşanan toplumsal ve ekonomik sorunlara çözüm bulma çabası içinde klasik hukuk düşüncesi yerini toplumsal hukuk düşüncesine bırakmış, II. Dünya Savaşının sonuna kadar sadece ABD’de değil, Kıta Avrupası’ndaki çoğu ülkede de formalist yorum terkedilmiştir (Kennedy, s. 35-95). Özellikle Almanya’da, Serbest Hukuk yaklaşımı çerçevesinde yargıçlar toplumsal değişme sonucu ortaya çıkan ihtiyaçlar doğrultusunda doğrudan hukuk kurallarına bağlı olmaksızın önemli yargı kararları vermişlerdir. Ancak bu süreç, dünya tarihinin en karanlık dönemlerinden biri olan Nazi döneminde yargıçların ve hukuk uygulamasının rolünü gözlerden uzak tutmak için yok sayılmakta, Kıta Avrupası hukuk sisteminde dünden bugüne yargıçların formalist bir yaklaşımla hukuk uygulaması yaptığı kabul edilmektedir.

Kıtanın Karanlık Tarihi ve Yargıçların Sorumluluğu

Nazi Almanyası ve hukuk uygulaması dendiğinde şüphesiz ilk akla gelen, Nürnberg Yargılamalarının bir parçası olarak yapılan hukukçu yargılamaları ve bu yargılamalarda Nazi Almanyası’nda görev yapan yargıçların yaptığı hukuka bağlılık savunusudur. [3] Bu nedenle, II. Dünya Savaşı’nda Nasyonel Sosyalist yasaların kötücüllüğü karşısında, yargıçların harfiyen yazılı kuralları uygulamasının Alman hukuk düzenini savunmasız bıraktığı düşünülmektedir. Weimar döneminde Adalet Bakanı sıfatıyla görev yapmış ünlü ceza hukukçusu Gustav L. Radbruch’un bu konudaki görüşleri hem Nazi yargıçlarının Nürnberg savunmalarında hem de savaş sonrası gelişen hukuki pozitivizm eleştirisinde belirleyici olmuştur.[4]

Radbruch’a göre, yasa ve adalet ayrımını kabul eden hukuk kültürü Almanya’yı Nazizm’e teslim etmiştir:

“‘Emir, emirdir’ ve ‘Yasa, yasadır’. Bu iki maksim vasıtasıyla Nasyonel Sosyalizm kendine tabi olanları, askerleri ve hukukçuları saygıyla bağlamanın çaresini bulmuştu. Önceki eğilim daima onun uygulanabilirliği ile sınırlıydı; askerlerin suç amacına hizmet eden emirlere itaat yükümlülüğü yoktu. Diğer taraftan, hiçbir sınırlama bilmeyen “yasa, yasadır” maksimi, on yıllarca Alman hukuk düşünürleri üzerine salınmış ve hiç meydan okunmayan pozitivist hukuki düşünceyi ifade eder.” (Radbruch, s. 23)

Oysa Radbruch bu ifadeler ile, çoğu zaman düşünülenin aksine, Nazi döneminde hukukçuların sorumluluğunun yaptıkları formalist uygulamadan ibaret olduğunu iddia etmemektedir. Radbruch bu tartışmada, Nazi döneminde yargıçların sorumluluğunun önemli bir parçası olan adil olmayan yasalar karşısında yargıçların tutumlarını eleştirir. Radbruch, Nürnberg yasaları gibi soykırımı adım adım yasalaştıran ve içeriği bakımından adalete açıkça aykırı olan yasaların hukuki belirlilik ilkesi gereği uygulanamayacağını vurgular. Radbruch formülü olarak bilinen bu teori, adalet ve hukuk güvenliği arasındaki çelişkinin tahammül edilmez bir boyuta ulaşması halinde yasanın uygulanmaması gerektiğini ifade eder. Formülün önemi uygulamada ,benzer şekilde, adil olmayan yasalarla karşı karşıya kalan yargıçlara bir çıkış sunmasıdır. Ancak Nazi Almanyası’nda yargıçların sorumluluğu adil olmayan yasaları hukuk olarak kabul edip uygulamaktan ibaret değildir.

Bu yanlış anlaşılmaya sebebiyet veren ise Kıta’da ABD’deki hukuki formalizm tartışmasının pek bilinmemesi ve formalizm ile pozitivizmin aynı anlama geldiğinin düşünülmesidir. Tarihsel olarak, Almanya’da Kavramlar İçtihadı teorisinin özellikle imparatorluk döneminde önemli ölçüde kabul gördüğü ve yargıçları formalist bir anlayış ile pozitif hukuka bağladığı söylenebilir. Ancak esas olarak hukuk kurallarının yorumuna ilişkin olan bu teori hukuki pozitivizmin değil, Tarihçi Hukuk Okulu yaklaşımının içinden çıkmıştır. Buna rağmen, 19. yüzyılın ikinci yarısında Almanya’da başlayan kodifikasyonlar Kavramlar İçtihadının öngördüğü formalist uygulamanın hukukçuların zihninde büyük ölçüde hukuki pozitivizm yaklaşımı ile bütünleşmesine neden olmuştur (Güven, s. 837-891). Kendisi de bir hukuki pozitivist olan Radbruch’un yaptığı ve hukuki pozitivizme adalet tartışması bakımından bir sınır getirme uğraşı olarak görülebilecek bu tartışmanın hukuki formalizm eleştirisi olarak algılanması ise hukuki pozitivizm ile hukuki formalizm arasındaki karışıklığın günümüze kadar taşınmasına yardımcı olmuştur.

Oysa Weimar Cumhuriyeti’nin nihayete ermesi ile hukuki pozitivizm, Alman hukukundaki hakimiyetini tamamen anti-pozitivist bir hukuk düşüncesine bırakmıştır. Devrin “yeni hukuk düşüncesinin” en önemli temsilcisi Carl Schmitt’tir. Nazi ideoloğu olarak da adlandırılan Schmitt çalışmalarında hukuki pozitivizmi yasanın gerisindeki siyaseti yok saymakla eleştirerek önce lider devletini daha sonraları ise totaliter devleti savunmuştur.[5] Ancak görüşleri ile Nazi hukuk uygulamasına yön verip ona meşruluk kazandıran Schmitt dahi Nürnberg yargılamaları çerçevesinde şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurulduğunda yaşananlar konusundaki sorumluluğunu inkar etmek için yetkililerin Hitler’e sorgusuz sualsiz itaatini hukuki pozitivist yaklaşıma bağlamaktan çekinmemiştir.[6] Oysa Nazi Almanyası bağlamında düşünüldüğünde hukuki pozitivizm, hukuk ve ahlakı ayrıştırılmasıyla egemenin yani Hitler’in hukukun kaynağı olarak kabulünü kolaylaştırmış olsa dahi; Nazi dönemi ile birlikte hukuk düşüncesinde bakımından pozitivizm terk edilmiş, tıpkı Schmitt’in savunduğu gibi hukuk ve siyaset bir arada ele alınmıştır. (Dubber, s. 1827)

Diğer yandan Nazi döneminde hukukun yaşanan dehşete asıl katkısının, hukuk düşüncesi yoluyla siyasetin meşrulaştırılmasından çok, siyasi kararların hukuk uygulaması ile desteklenmesi olduğu söylenebilir. Tam da bu noktada, hukuki pozitivizm ile hukuki formalizm arasındaki farkı belirginleştirmek olası soru işaretlerini ortadan kaldırmak bakımından faydalı olacaktır: Hukuki pozitivizm hukuk kavramına ilişkin bir teoriyken hukuki formalizm yargılamaya ilişkindir. Hukuki pozitivizm, esas olarak, bir hukukilik ölçütü belirleyerek hukuku toplumdaki diğer kurallardan ayırmaya çalışır ve hukukun toplumsal olgudan kaynaklandığını açıklayarak hukuka uyma davranışını hukukun kendi normativitesine bağlar. (Leiter, s.1140-41) Hukuki formalizm yargılama sürecinde yargıçların ne şekilde karar verdiğine ve vermesi gerektiğine ilişkin bir tartışmadır. (Leiter, s.1144) Hukuki pozitivistler, hukukilik ve normativite ekseninde uzlaşsalar da akım içinde farklı yaklaşımlar mevcuttur. Bu hukuki pozitivist yaklaşımlar arasında ise yargılama sürecinde yargıcın rolüne ilişkin bir uzlaşı söz konusu değildir. Örneğin, Kıta Avrupası’nda hukuk düşüncesini belirgin şekilde etkileyen Hans Kelsen önemli bir hukuki pozitivist olmakla birlikte, Kelsen’e göre, yasalar uygulanırken yargıç tarafından doldurulması gereken belirsizlik alanları içerir. [7]

Peki pozitivizm ile formalizm arasında mevcut kuramsal karmaşa bir yana bırakıldığında uygulamada Nazi Almanyası’nda olan nedir? Nazi Almanyası’nda yargıçlar gerçekten sadece ve sadece hukuku uyguladıkları için mi şeytani sonuçlara aracılık etmişlerdir? Aslında bu soruya verilecek cevap oldukça önemlidir, literatüre katkının dışında hukuk devletinin krizinde yargının ve yargıçların rolü bakımından önemli çıkarımlar yapılmasını kolaylaştırabilir. I. Dünya Savaşı sonrası, Serbest hukuk yaklaşımı çerçevesinde formalist uygulamayı terk eden yargıçların Nazi dönemine giden süreçte ve devamında kötülüğün hayata geçirilmesindeki rolü aynı zamanda birer tarihsel belge olan yargı kararlarında açıkça görülür. İmparatorluk yanlısı yargıçlar, Weimar döneminde Cumhuriyet yasalarını uygulamayı reddettikleri gibi, Nazi döneminde de nasyonalist örgütlerin çatısı altında birleşerek halen yürürlükte olan Cumhuriyet yasalarını yok saymış, hatta yazılı bir hukuk kuralının yokluğunda Hitler’in emirlerini yasa olarak kabul edebilmişlerdir. Dolayısıyla, Nazi döneminde ve bu dönemi hazırlayan süreçte yargıçlar sadece adil olmayan yasaları sorgulamaksızın bu yasalara bağlı kaldıkları için değil, aynı zamanda Nazi politikaları doğrultusunda uygulama yapmalarını engelleyecek yürürlükteki yasaları görmezden geldikleri ya da mevcut yasaları oldukça geniş bir çerçeve içinde yorumlayarak bu sonuçların ortaya çıkmasına bizzat katkı sağladıkları için de sorumludurlar.[8]

Diğer yandan bu tarihsel gerçek, ilk anda düşünüleceğinin aksine, hukuk uygulamasında formalizmin benimsenmesinin Nazi dönemi benzeri insanlık dışı düzenleme ve uygulamaların önüne geçmeye yeteceği anlamına da gelmemektedir. Bu belirlemeyi belli bir kesinlikle yapabilmemizin nedeni ise, Kıta Avrupası’nın bir diğer önemli hukuk geleneğine sahip Fransız yargıçların Hitler yönetimi altında gerçekleştirdiği yargılamalardır. Fransız modernleşme tarihinin kendine özgü yönleri Fransız yargıçları I. Dünya Savaşı sonrasında Almanya başta olmak üzere diğer Kıta ülkelerinde kabul gören Serbest Hukuk yaklaşımından ve antiformalist uygulamalardan alıkoymuştur. Hem Fransız Devrimi öncesinde dönemin Fransız yargıçlarının hukuki dayanaktan yoksun şekilde yaptıkları monarşi yanlısı uygulamalar, hem de 18. yüzyılda monarşinin devrilmesinde yargının oynadığı önemli rol Fransa’da yargıya karşı ciddi bir güvensizlik uyandırmıştır. Bu güvensizlik neticesinde iktidarın kontrol altında tutulması gereken bir güç hatta bir rakip olarak algıladığı yargı modern dönemde de uzun süre ayrı bir erk olarak görülmemiş, yürütme erkinin uzantısı bir “makam” olarak düzenlenmiştir. [9] I. Dünya Savaşı sonrasında da Fransız yargısı hukuk kültürüne paralel şekilde uygulamada formalist geleneğe bağlı kalarak yargısal yorum özgürlüğüne başvurmamıştır. Ancak buna rağmen Fransa Nazi Almanyası’nın hakimiyetine girdikten sonra, hemen hemen aynı hukuk düzenlemelerine bağlı olan Alman ve Fransız yargıçların uyguladıkları farklı yorum yöntemleri vardıkları sonucu değiştirmemiştir.[10]

Alman yargıçlar, hukuk kuralları ile sınırlı şekilde uygulama yapmak zorunda hissetmeden çoğunlukla genel hükümlere başvurarak Fransız yargıçlar ise genel hükümlere başvurmaktan kaçınıp yürürlükteki yazılı kuralara doğrudan atıflarda bulunarak Nazi hukukunu uygulamış; ne Alman yargıçlarının hukukla sınırlı olmayan özgür yorumu ne de Fransız yargıçlarının formalist yorumu Nazilerin insanlık dışı uygulamalarını durdurmuştur. Üstelik her iki ülkede de Nazi hakimiyeti öncesinden kalan pek çok yasal düzenleme bu süreçlerde de yürürlüktedir. Dolayısıyla, yargıçlar ayrımcı yasal düzenlemeler karşısında sadece genel hükümleri kişilerin lehine yorumlamayı reddetmemiş, aynı zamanda hukuk devleti ilkesi çerçevesinde oluşturulmuş eski düzenlemeleri de görmezden gelmişlerdir (Curran, s. 505-510).

II. Dünya Savaşı sonrasında ise, hukuk devleti ilkesinin yeniden önem kazanması ile Kıta’daki hukuk uygulamasında formalizm tekrar güçlenmiş, hukuk kurallarına dayanmayan ve toplumsal amaçlarla yapılan geniş hukuki yorumlar yeniden reddedilmeye başlanmıştır. Ancak bu dönüşüm II. Dünya Savaşında yargıçların sorumluluğu yahut Serbest Hukuk yaklaşımının hukuki güvenlik ilkesi bakımından sakıncaları konusunda tartışmalar yapılmaksızın gerçekleşmiştir. II. Dünya savaşının ardından kısa bir süre sonra yeniden kürsülere çıkan yargıçların yaşanan acılardaki sorumluluğunu gizlemek ve modern liberal hukukun meşruluğunu yeniden sağlamak için Kıta’nın yargı tarihi ve tartışmaları karanlığa gömülmüştür. Kıta’daki antiformalist hukuk uygulamalarının unutulması ise Kıta Avrupası hukuk sistemi bakımından formalist hukuk uygulamasının bir zorunluluk olarak algılanmaya başlaması sonucunu doğurmuştur. ABD’nin aksine Kıta’da, Serbest hukuk yaklaşımı geleneği çerçevesinde yargının hukuk uygulamasındaki etkisini merkeze alan Amerikan hukuki realizmi benzeri bir yaklaşım ortaya çıkmamış (Somek, s. 763); formalizme yönelik eleştirilerin ve realist bir hukuk düşüncesi yokluğunda yargı farklı sosyal bilim alanlarından beslenen interdisipliner ve eleştirel yaklaşımlarla ele alınamamıştır. Bu nedenle, Kıta uygulamasının gerçekten formalist olup olmadığı tartışılmaksızın yargıcın sorumluluğu yok sayılabilmiş, hukuk uygulamasının siyasi karakteri ve etkileri büyük ölçüde göz ardı edilerek yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı normatif bir düzenlemeye indirgenebilmiştir.[11]

Oysa yapılan sosyolojik araştırmalar, yargıçların hukuk kuralı ile devletin menfaatinin çelişmesi halinde devletin menfaati yönünde karar vereceklerini açıkça ortaya koyduğu gibi[12], günümüzde özellikle hukuk göstergebilim alanında yapılan metodolojik tartışmalarda hukuk uygulamasının hiçbir hukuk sisteminde formalist bir anlayışla tümdengelime indirgenemeyeceğini ve yasanın asıl kapsamını belirleyenin yargıçlar olduğunu göstermektedir. Diğer yandan tüm bu çalışmalara ve yaşanan gerçekliğe rağmen hukuk tartışması içinde yargıçlar ısrarla sadece yasa koyucunun ağzına indirgenebilmekte ve tüm insani zaaflardan arındırılarak hukuk devletinin temeline yerleştirilebilmektedir. (Uzun, 212-213) Bu paradokstan sıyrılmanın yolu, hukuk eğitimi ve araştırmasında hukukta yorumun önemi üzerinde durularak yargılama sürecinin realist şekilde ele alınmasıdır. Bu yaklaşımla, interdisipliner ve eleştirel çalışmaların önünü açılarak yargının üzerindeki mistifikasyonun dağıtılması sağlayabileceği gibi, hukuk-siyaset ilişkisinin hukuk uygulamasındaki rolü ortaya konarak yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için yargıç teminatlarına ek sorumluluk ve hesap verilebilirlik mekanizmaları üzerinde durulması sağlanabilir. Bu noktada unutulmaması gereken, benzeri mekanizmaların ve yargı tartışmasının yokluğunda hukuk devletinin garantisi kabul edilen yargı erkinin tutumunun, dolayısıyla hukuk devletinin geleceğinin, sadece temennilere veya inanca bağlı olduğudur. Ancak hukuka inanç dayanaktan yoksun olduğunda, hukuk bir güvence olmaktan çıkarak insan haklarını ve insan onuru sağlama hedefini baltalayan bir tehdide de dönüşebilir.

DİPNOTLAR

[1] Eklenmesi gereken bir diğer husus, Türkiye hukuk sisteminin ve akademisinin esas olarak Osmanlı döneminden itibaren başlayan ve Cumhuriyet döneminde de devam eden hukuk alımları neticesinde Kıta Avrupası’ndaki Fransa ve Almanya-İsviçre gibi ekoller ile paralellikler gösteriyor oluşudur. Bu nedenle, örneğin İskandinav ülkelerinde ortaya çıkan realist tartışmalar Türkiye’de karşılık bulmamıştır.

[2] Loughlin’in de belirttiği gibi bu, aynı zamanda Carl Schmitt’in yasama devleti açıklamasına denk düşen bir tartışmadır. Schmitt’in yasama devleti tanımı belli bir tür siyasi kamusal yapıyı tasvir eder ve ayırıcı özelliği “kamusal iradenin en yüksek ve tayin edici ifadesini normlaştırmalarda görmesi” dir. Schmitt’e göre 19. yüzyıldan itibaren Kıta Avrupası devletlerinde “hukuk devleti” sözcüğünden anlaşılan şey aslında yasama devletidir. Schmitt, “Kanunilik ve Meşruiyet” eserinde yasama devletini aynı zamanda parlamenter yasama devleti olarak tanımlayarak dönemin Britanya İmparatorluğunu da bu başlık altına alsa da parlamenter sisteme rağmen yazılı bir anayasa yerine yargıç yapımı bir anayasanın var olması İngiliz geleneğinde hukuk devletinin yasama devleti değil yargı devleti olarak anlaşılmasına neden olmuştur. Martin Loughlin, Kamu Hukukunun Temelleri, s. 267-269.

[3] Nürnberg Büyük Savaş Suçları yargılamasının ardından yapılan on iki yargılamadan biri olan ve “Yargıçlar Davası “(5 Mart-4 Aralık 1947) olarak da bilinen bu dava farklı filmlere de konu olarak büyük ölçüde bilinirlik kazanmıştır. Nazi Almanya’sında görev yapmış hukukçular ve yargıçlar III. Reich’in yasalarını uygulayarak savaş suçu ve insanlık karşıtı suçlar işlemek iddiası ile yargılanmış ve suçlu bulunmuşlardır. Yasaya bağlı uygulama yaptıkları savunmasının geçerli kabul edilmemesinin nedeni ise Nürnberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesinin tüzüğünde yer alan uluslararası hukuk ilkeleridir. Dördüncü ilkeye göre: “(b)ir şahsın üstü ya da hükümetinin emrine uygun davranması, ahlakî irade bir şahıs için her zaman bir olanak olduğundan, uluslararası hukuk önünde sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” Yearbook of the Intemational Law Commission (1950), Vol. II, United Nations, NewYork, 1957, s. 374-378.

[4] Nürnberg yargılamasında sanıkların avukatlardan Dr. Grube, yaptığı savunmada Radbruch’un davadan henüz bir yıl önce yazıp yayınladığı ve Radbruch formülünü ortaya koyduğu “Yasal Haksızlık ve Yasaüstü Hukuk” makalesine dayanmış, makale “Delil 107” olarak dava dosyasına da girmiştir. Bkz. Transcript for NMT 3: Justice Case, http://nuremberg.law.harvard.edu/transcripts/3-transcript-for-nmt-3-justice-case?seq=5735(erişim tarihi: 07.07.2020)

[5] Schmitt’in hukuk ve devlet yaklaşımına ilişkin Türkçe literatürde önemli ölçüde eser mevcuttur. Ayrıntılı bir tartışma için bkz. Schmitt’in hukuk ve siyaset yaklaşımına ilişkin daha ayrıntılı değerlendirme için bkz. Ayşegül Kars Kaynar, “Carl Schmitt Yargı Kararları ve Anayasal Devlette Siyasal İktidarın Sınırı”, Kampfplatz, Cilt 2, Sayı:5, Şubat 2014, ss. 45-69.

[6] Carl Schmitt, Nürnberg yargılamalarında şüpheli sıfatıyla ifade vermiş ancak daha sonra sanık olarak yargılanmamıştır. Bkz. Hans Peter Graver, Judges Against Justice: On Judges When the Rule of Law is Under Attack, Springer, Berlin, 2015, s. 210.

[7] Kelsen’in hukuk uygulamasına ilişkin yaklaşımı hukuki pozitivizm ile hukuki formalizmi tartışmalarını birbirinden tamamen koparacak ölçüde antiformalisttir. Hatta Kelsen’e göre, mevcut hukuki yorum teorileri ve boşluk anlayışı, yargıcın esasında sahip olduğu serbestliği kullanmaması için icat edilmiş ideolojik kurgulardan ibarettir. Konuya ilişkin oldukça kapsamlı ve önemli bir tartışma için bkz. Ertuğrul Uzun, “Hukuku Yorumdan Kurtarmak”, Ankara Barosu Dergisi 2016/2, ss. 229-261. Benzer bir yaklaşım çağdaş hukuki pozitivizm içinde de süregelmektedir. Kelsen kadar antiformalist bir tutum sergilemese de çağdaş hukuki pozitivizmin önemli ismi H.L.A. Hart standart yahut kolay davalar ile gölgeli alan yahut zor davalar arasında bir ayrım yaparak standart davalarda hukuk kurallarının hukuki sonucu belirleyebildiğini ancak belirsizliğin mevcut olduğu gölgeli alanlarda tek başına tümdengelimin yeterli olmadığını ileri sürer. Bkz. Gülriz Özkök, Hukuki Belirsizlik Problemi Üzerine, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Vol. 51, No. 2, 2002, s. 1-18.

[8] Weimar yargısının Nazi Almanyası’na giden yoldaki rolü bu çalışmanın sınırlarını aşacak bir tartışmayı gerektirmektedir. Bu tartışmayı, yine hukuk uygulamasında yargıçların rolü bağlamında irdelemeye çalıştığım “Karanlığa Açılan Bir Kapı: Weimar Cumhuriyeti Yargısı” adlı çalışma, önümüzdeki aylarda Ozan Değer’in editörlüğünde hazırlanan “Düşmanı Yargılamak” kitabında Zoe Kitap tarafından yayınlanacaktır.

[9]Fransa’da 1790 tarihli Yasa ile yargıçların yasaları yorumlaması açıkça yasaklanmıştır. Yasanın 12. maddesine göre, “mahkemeler yasaların yorumlanmasına ihtiyaç duydukları zaman hüküm vermeyecekler, ama yasama organına başvuracaklardır”. Benzer bir düzenleme halen Fransız Medeni Yasasının 5. maddesinde mevcuttur: “Yargıçların kendilerine sunulan davalarda genel ve düzenleyici hükümler dairesinde karar vermesi yasaktır.” Bkz. Kemal Gözler, Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1998, Cilt 15, ss.207-243.

[10] Bu konuda daha ayrıntılı bir tartışma için bkz. Vivian Grosswald Curran. “Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law”, Volume 3, Issue 1 November 2001 – February 2002, ss. 101-187.

[11] Diğer yandan Almanya’da Tarihçi Hukuk Okulu ve Eugen Ehrlich gibi sosyolojik hukuk yaklaşımı savunucuları tarafından başlatılan hukuk sosyolojisi tartışmaları Niclas Luhmann ve Jürgen Habermas gibi iki önemli isim tarafından sürdürülmüş ama bu tartışmalarda yargılamadan ve hukuk- siyaset ilişkisinden daha çok hukuk-toplum ilişkisi üzerinde durulmuştur. Söz konusu tartışmalar hakkında genel bir değerlendirme için bkz. Kaarlo Tuori, “Self Description and External Description of Law”, NoFo 2, November 2006, ss. 27-43.

[12] Ülkemizde konuda yapılmış ender çalışmalardan biri için bkz. Mithat Sancar, Eylem Ümit Atılgan, “Adalet Biraz Es Geçiliyor: Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar”, TESEV Yayınları, İstanbul, 2009.

KAYNAKÇA

Akçabay, Fehmiye Ceren (2012), “‘Hukukun Gerçeği’ne Sosyolojik Bakış”, Mehmet Akad’a Armağan, ed. Bihterin Dinçkol ve diğerleri, İstanbul: Der Yayınları, ss. 63-77.

Curran, Vivian Grosswald (2005), Law’s Past and Europe’s Furture, German Law Journal, Vol:6, No:2, ss. 483-512.

Dubber, Marcus Dirk, “Judicial Positivism and Hitler’s Injustice”, Columbia Law Review, Vol. 93, No. 7 (Nov., 1993), s.1827-1831)

Güven, Koray (2016), “Hukuk çevreleri ayrımında Alman Hukuku’nun yeri ve temel özellikleri”, Ankara. Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.65 S.3, ss. 837-892.

Kennedy, Duncan (2017) “Hukukun ve Hukuk Düşüncesinin Üç Küreselleşmesi”, Modern Hukukun Kaderi, (çev. A. Zeynep Yıldırım Türkyılmaz), Dost Kitabevi Yayınları, Ankara.

Leiter, Brian, (1999), “Positivism, Formalism, Realism”, University of Chicago Law School, Chicago Unbound, ss. 1138-1164.

Loughlin, Martin (2015), Kamu Hukukunun Temelleri, (çev. D. Çiğdem Sever, Kıvılcım Turanlı), Dipnot Yayınları, Ankara.

Radbruch, Gustav (2015) “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk”, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü içinde, (ed. Sevtap Metin, Altan Heper), Tekin Yayınevi, İstanbul.

Sancar, Mithat (2000), “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul.

Somek, Alexander, “From Kennedy to Balkin: Introducing Critical Legal Studies from a Continental Perspective”, ss. 5-20.

Uzun, Ertuğrul (2017), Hukuk Göstergebilim, Nora Kitap, İstanbul.