Birçok kişi açısından 12 Eylül 2010 Referandumu’nun en pozitif yönü Anayasa’nın Geçici 15. maddesinin tamamen yürürlükten kaldırılması ve dolayısıyla darbecilerin yargılanmasıydı. Öyle ki, geride kalan 3 yılı aşkın sürede Türkiye solu açısından inişli çıkışlı olmakla birlikte bu değişiklik ve sonuçları önemli bir tartışma konusu oldu. Ancak sosyalist solun konuya olan olumlu veya olumsuz ilgisinin toplumun daha geniş kesimleri tarafından paylaşıldığını söylemek ise o kadar kolay değil. Davanın başlangıcında nispeten yüksek olan ilgi giderek azaldı ve son celseler yoğun siyasi gündem içerisinde eridi gitti.
Hukuken 12 Eylül 2010 değişikliğinin o kadar da büyük bir önem arz etmediğini, zaten darbecilerin hukuken bu değişiklik yapılmadan da yargılanmasının mümkün ve hatta zorunlu olduğunu düşünüyorum. O nedenle de yapılan değişikliğe ve arkasındaki siyasi iradeye hep şüpheyle baktım. Bu dava, Anayasa değişmeden de başlayabilirdi. Özellikle de 2000’li yılların ikinci yarısında sürdürülen diğer siyasi davalar düşünüldüğünde. Bu konunun hukuki gerekçesini başka bir yerde açıklamaya çalıştım[1], burada tekrara girmeyeceğim.
Bu yazının konusu, ‘2010 değişiklikleri sonrasında 12 Eylül Davası’nın başarı şansı var mı?’ sorusu olacak. Ancak bir kısıtlamayı daha vurgulamalıyım. Bu yazıda, davanın başarısı için gerekli sosyal ve siyasal arka planı değil hukuksal imkanları tartışacağım.
Baştan gördüğüm ve hala daha da görmeye devam ettiğimi yazının hemen girişinde ifade edeyim; 12 Eylül davası, tüm iyiniyetli sivil girişimlere rağmen aslında başından itibaren başarısızlığa mahkumdu. Bir kere Anayasa değişikten sonra bu davanın başarılı bir sorgulama olması için yapılan girişimleri olumlu buluyor(d)um. Ne var ki davanın bu büyük ilgisizlik seviyesine geldiğini de baştan itibaren görebiliyordum. Hukuksal açıdan bunun iki önemli nedeni var. Birincisi usule ilişkin, ikincisi ise esasa ilişkin.
Usul Açısından: Nasıl Bir Mahkeme, Hangi Amaçla?
Aşağıda açıklanacağı gibi 12 Eylül topyekun incelendiğinde ciddi ve ağır insan hakları ihlallerinin gerçekleştiği, suçların gerçekleştiği tarihte insanlığa karşı suç olarak nitelenebilecek yaygın ve sistematik işkence, yargısız infazların işlendiği bir dönemdir. Bu suçlar, olağan bir şekilde ve dönemde işlenmemiştir. O nedenle de olağan usul, yöntem ve araçlar kullanılarak sıradan bir mahkeme tarafından yargılanamaz. Birçok ülkede, olağanüstü dönemlere ilişkin yargı dışı mekanizmaların yargı mekanizmaları ile birlikte işletilmesinin bir nedeni de budur. Geçmişte kalmış nicel ve nitel büyük suçların hem delil toplama zorlukları, hem zaman faktörü, hem de sanık sayısı düşünülerek hakikati ortaya çıkarabilecek imkânları barındıran bir süreçte yargılanması gerekir. Aslında tam da bu mahkemeler için özel yetki gereklidir. Ancak bundan kasıt, DGM’lerden dönüşmüş Özel Yetkili Mahkemeler (ÖYM) değil, geçmişi araştırmaya yetkin özel yetkili mahkemelerdir.
Tabii böyle bir mahkeme olmadığı için yasama organının bunun için ayrı bir düzenleme yapması gerekirdi. Eğer Anayasa değişikliğinin sonucu 12 Eylül’ün yargılanabileceği ise aslında bu bir olasılık değil zorunluluğa dönüşmüştür. Yasama organı da bu zorunluluğa uygun yasa çıkarmalıdır. Bu suçların tamamını yargılayabilecek kapasitede bir yargı düzeneği oluşturulmalıdır. Bu düzenek, adil yargılanma ilkelerini ihlal etmeden olağanüstü bir döneme cevap verebilecek bir kapasiteye sahip olmalıdır.
Bu gerçekleşseydi, muhtemelen tüm suçları incelemek ve soruşturmak yine de mümkün olmayacaktı. Hangi suçların ceza mahkemeleri aracılığıyla çözümleneceği hangilerinin ise hakikati ortaya çıkaracak başka mekanizmalara devredileceği de ayrıca tartışılmalıydı.
Siyasi iktidarın böyle bir derdi, planı ve vizyonu hiç olmadı. Esasen, işlenen ağır insan hakları ihlallerini ortaya çıkarmak gibi bir derdi hiç yoktu. Hiç derken belki sadece Başbakan’ın referandum öncesi bazı konuşmalarını ve özellikle Diyarbakır konuşmasını ayrık tutabiliriz. Orada, Diyarbakır cezaevi zindanlarına bir gönderme yapıldı çünkü. Ama hükümetin ana stratejisi şu oldu; topu, davanın bu şekilde sürüncemede kalacağını da öngörerek Ankara’daki sıradan bir Ağır Ceza Mahkemesi’ne attı. Tüm Türkiye’de işlenen on binlerce suçu soruşturma yetkisi 3 kişilik bir heyete bırakıldı. Bu mahkeme sıradan bir çete suçunu soruşturuyormuş gibi 12 Eylül davasını gördü. Öyle ki Mahkeme’nin işi ağırlıklı olarak kimin müdahil olacağı veya olmayacağı üzerine takılıp kaldı. Böyle bir davaya, böyle bir Mahkeme’nin bakması halinde daha fazlasını beklemek de sanırız fazla iyimser olurdu.
Tüm bu stratejinin doğal bir beklentisini de belirtelim. Dava açıldığında davanın iki sanığı Ahmet Kenan Evren ve Ali Tahsin Şahinkaya 90’lı yaşlarındaydılar. Bu durum, hem yargılamanın sanıklarla yüzleşilerek yapılmasını sağlık nedenleriyle çok zorlaştırdı hem de olası bir mahkumiyet halinde cezanın infazını imkansıza yakın hale getirdi. Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, daha çok sanığın bu davada yargılanması ise imkansız hale geldi.
Maddi Açıdan: Darbe mi, İnsanlığa Karşı Suç mu, Yoksa Her İkisi mi?
Davanın maddi hukuk açısından da başarı şansı olmadığı en başından görülebiliyordu. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan iddianame bu kadar önemli bir davada hakikati ortaya çıkarma imkanından çok uzaktı. Diğer siyasi davalarda görülen kafa karıştırıcı binlerce sayfa yoktu ama davanın asıl derdinin ne olduğunu çözmek çok da kolay değildi. İddianamenin ana iddiasını şöyle özetlemek yine de mümkün: Bazı ulusal ve uluslararası gizli güçler[2] Türkiye’yi kötüye götürmek için planlar kurmuş, katliamlar gerçekleştirmiş, darbe yapmak isteyen sanıklar da bunu görmelerine rağmen gerekeni yapmamışlardı. Kahramanmaraş, Çorum, 1 Mayıs vs. hep bu kirli güçlerin işiydi.
Davanın açıldığı dönemde popüler olan komplo teorileri üzerinden kurgulanan dava, işkenceyle ilgili iddialara da yer vermekle birlikte esasen sanıkların darbe nedeniyle eski TCK’nin 146 ve 147. maddeleriyle cezalandırılmasını istemektedir. Dava iki kişinin kötü bir komplonun parçası olarak ihtilal yapmaları meselesiyle sınırlandırılmıştır.
Israrlara rağmen bu dönemde gerçekleşen sistematik işkence ve diğer insanlığa karşı işlenmiş suçlar davanın konusu olmamıştır. Ülkenin çeşitli yerlerinde işkence ve diğer insanlığa karşı suç tipleri nedeniyle yapılan suç duyuruları zamanaşımı ve başka nedenlerle takipsizliğe uğramış ya da bu davadan ayrı dosyalarda incelemeye alınmıştır.
Sanık avukatı, davanın bu sakat kurgusunu yakalamış ve başarılı olan bir darbenin kurucu iktidarı oluşturduğunu ve tüm hukuk sisteminin kurucu iktidarın işlemleri üzerine inşa edildiğini, bu dayanak kalktığı zaman aslında davaya bakan mahkemenin de meşruiyetinin kalmadığını ileri sürmüştür.[3] Gerçekten de başarılı bir darbe neden yargılanmalı? Başarılı olup tüm hukuksal düzeni değiştirip, hukuk kurallarının kendisine dayandığı bir Anayasa da yaptıysa. Üstüne üstlük bu Anayasa ile Anayasa’yı yapanları sorumsuz kıldıysa?
İşte burada, 12 Eylül düzeninin kurduğu insanlığa karşı suç düzeninin varlığı özel önem taşımaktadır. Varolan bir hukuk düzeninin bir diğerine üstün olduğunu ileri sürmek mümkün olmadığı için başarılı olmuş bir darbe girişimini yargılamak sorunludur. Ancak darbeye eşlik eden insanlığa karşı suçlar ve ağır insan hakları ihlalleri kendileri birer suç olduğu gibi darbe iradesini de sakatlamakta, meşruiyetini ortadan kaldırmaktadır. Öyle ki, darbeyle getirilen Anayasa’nın bizzat kendisi bu durumu kabul etmektedir. Anayasa’nın 15. maddesi “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir ” demektedir. Bir başka şekilde ifade edilmek gerekirse, darbenin Anayasası bile meşru hukuksal davranışlara bir sınır çizmektedir. Bu sınır milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerdir. Bu yükümlülüklere aykırı olan anayasal olanlar dahil tüm hukuki işlemler hukuksal meşruiyetini yitirecektir.
Darbeyi yapanlar, hukuksal iradeyi ele geçirebilmek için yaygın ve sistematik suçlar işlemiştir. Bu suç tipi insanlığa karşı suçtur ve uluslararası hukuk tarafından darbenin gerçekleştirildiği tarihte yasaklanmıştır. Bu nedenle, sorun sadece başarılı bir darbe meselesi değildir. İnsanlığa karşı suçlar üzerine inşa edilmiş bir darbe meselesidir. Bu iki hukuksal sorunun birbirinden ayırarak incelemek ve sorunu salt bir darbe sorunu olarak algılamak sadece siyasi iktidarın insan haklarına bulaşmaması olarak nitelenemez. Dahası, sanık avukatının ileri sürdüğü gibi kurucu iktidarın yargılanmasının meşruiyeti sorununu gündeme getirir.
Sonuç
Şüphesiz, Mahkeme siyasi rüzgârın esişine göre bu iddianame üstünden sanıkları da cezalandırabilir. Ancak sonuç keyfi olacağı gibi hukuki ve siyasi bir fiyaskodur. Devlet, işkence ettiği yüzbinleri cevapsız ve giderimsiz bırakacak, hakikat Devlet tarafından tanınmayacaktır.
Zaman zaman hukukla siyaset arasında bağdaşmaz bir kopukluk olduğu ileri sürülüyor. Biz, 12 Eylül davasının bunun tersini kanıtladığını düşünüyoruz. Bu davanın da gösterdiği gibi çoğu zaman siyaset hukukun değil hukuk siyasetin esiri oluyor. Belki de tersi, düşünmek gerek!
DİPNOTLAR
[1] Kerem Altıparmak, “Hakikati Bilme Hakkı ve 12 Eylül’ü Yargılama Zorunluluğu”, Özkan Ağtaş ve Bişeng Özdinç (ed.), Hakikat ve İnsan Hakları, Dipnot Yayınları, s. 152, 186 vd.
[2] İddianamedeki tanımıyla “Ülkede kaos ve kargaşa oluşturarak, darbeye zemin oluşturmak isteyen güçler”
[3] Bülen Hayri Acar (2012), Kurucu İktidar Olma Eylemi ile Kurucu İktidar İşlemlerinin Suçun Konusu Olmaması ve Hukuki Sonuçları, (Ankara: US-A Yayıncılık).