Adliyelerde adalet talebinin yükselmesi kadar doğal ne olabilir? Bütün duruşma salonlarında mülkün, devletin temelinin adalet olduğu yazar. Fakat Türkiye’nin son on yılında adalet talebi, adalet kavramına ilişkin dönüşüm ile birlikte niteliksel bir sıçrama yaşamıştır. Bu sıçramanın gerek hukuk araştırmacısı, gerek hukuk uygulayıcısı gerekse de hukukun nesnesi olan herkes için birbirinden çok farklı da olsa birbiriyle kesişen ve hukuktaki dönüşüme işaret eden bir anlamı var. Hukuk araştırmacısının hukuk metodolojisi içerisinde incelediği sorun, sorunun yargısal çözümüne ilişkin hiçbir anlam ifade etmiyor. Kemal Gözler bunu “Örneğin anayasa mahkemelerinin önündeki bir iptal davasının sonucunu tahmin etmek için anayasanın ne dediğine bakmanın bir yararı yok. Zira artık anayasa mahkemesi kararları anayasaya değil, birtakım hukuk dışı faktörlere bağlı. Belirli bir davada anayasa mahkemesinin ne yönde karar vereceğini anayasa hukuku profesörleri değil, gazeteciler daha iyi tahmin ediyorlar.”[1] ifadeleriyle sarih biçimde anlattı. Hukuk uygulayıcısı için de öz bakımından çok farklı olsa da biçim bakımından benzer bir durum söz konusu. Savcı, delil toplama görevini yerine getirmeden tutuklama talebinde bulunabiliyor, nasıl olsa delile ulaşacağını varsayıyor, olmadı hukuki prosedürlere uyulmayarak toplanan delilleri “yeniden kıymetlendiriyorlar”.[2] Böylece savcı usul hukuku kurallarına değil, kamuoyuna sesleniyor, toplumda sanık hakkında bir kanaat, birden fazla yargı, hatta çatışma oluşmasını amaçlıyor.[3] Yargıç savcının nasılsa delil bulacağına kuvvetli bir inanç duyarak tutukluluk kararı verebiliyor, savunma ise artık normların yorumu ile ilişkili olmayan bu durumda sadece mülkün temeline, adalete dayanıyor, hattını orada kuruyor ve neredeyse belli içerikteki bütün yargılamalarda mahkeme salonların dışındaki güçlere sesleniliyor: Siyasal iktidara ve kamu vicdanına.[4] Mahkemeye düşse de düşmese de bütün bunların muhatabı kılınan yurttaş ise adalete ilişkin yargıya çağrılıyor, adalete ilişkin uzlaşının çatırdayacağı şekilde.

İşte adalet talebindeki ve adalet kavramında yaşanan niteliksel sıçrama budur. Adalete ilişkin uzlaşının çatırdaması hukuktan ziyade devlet ile ilgili, hatta devlet tüzel kişiliğini ortaya çıkaran siyasal topluluğun formuna ilişkin karar ile ilgilidir. Hukuk ve adalet arasında sanıldığı gibi bir bağ yoktur. Hukukbilimin zaten adalet diye bir sorunu yoktur, hukukbilimi ile uğraşan bilim insanlarının konusu adalet değil, normlar, normlar arasındaki ilişkiler ve bunların yorumudur. Hukuk uygulayıcısı bu normlar aracılığıyla hukuka içkin zor ile kurulmuş, şiddet ile kurulmuş adalet uzlaşısını konsolide etmekle görevlidir. Türkiye’de hukuk ilişkisinin dönüşümünü kavrayabileceğimiz yer, bu nedenle temelde mülkün temelinin çatırdaması ile ilgilidir. Hukuka ilişkin profesyonel bilginin uygulamada hiçbir değerinin kalmadığı, uygulayıcıların hukuki olmayan gerekçelerle davranışlar geliştirdiği bir dönemde hukukun tartışılması, olağan dönemdeki bütün bilgimizi de sınar. Kullanageldiğimiz ilkeler, bu ilkeleri ete kemiğe büründüren normlar sanki başka bir gezegende yürürlükteymiş gibi görünmeye başlar. Hukukun muhatabını hakları hususunda güçlendiren bütün bir bilgi alanı ve birikimi yük haline gelir. Öyle bir yük ki insan bundan kurtulduğunda geleceğe ilişkin güvencelerini kaybedeceğini bilir ama o yük ile birlikte bugünde yol almak imkansızlaşır.

Türkiyeli hukukbilimci bundan bir kaçışın yolunu bulmuştur, başka bir gezegende normlar dünyasında kalmaya devam eder. Dünya değiştirir. Türkiye üniversitelerinde yer alan hukuk fakültelerinin astronomi bölümlerine dönmesinin nedeni budur.[5] Bunun suçunu sadece hukuki pozitivizmde görenler de yanılmaktadır. Hukuki pozitivizmin Türkiye’deki yılmaz savunucusu Kemal Gözler’in yazdıkları tek başına bunun kanıtıdır. Fakat kendisinin de kabul edebileceği gibi eleştirisinin sınırı, bizzat hukuki pozitivizmin sınırıdır. Türkiye’de anayasal normlar etkili ve geçerli değildir, Türkiye anayasasızlaştırılmıştır.[6] 2013 yılında benzer bir içerikle kullandığım kavramın, hala bir anlamı olsa da kavrama gücünün olgularca çok geriye itildiğini söylemem gerek. Çünkü anayasasızlaştırma eyleminin teleolojik boyutunu ıskalamamak gerek; bu eylem niteliği itibarıyla siyasaldır, her zaman yeni dayanakları olan somut bir hukuki düzen yaratma kararının zeminini kazmaya yarar. Rejim inşasında bu eylem devam etse de artık pozitivizmin sınırı aşılmıştır. Adalet uzlaşını kuran üstün norm etkili ve geçerli niteliğini yitirmiştir. Pozitivist eleştiri burada sınırına ulaşır. O zaman bu sınırın hemen ötesine geçelim.

Hukuk ve Adalet Arasında

Hukuk ve adalet arasındaki bağı sorgulamak okuyucuya tuhaf görünebilir. Bu bağın zaten aksiyomatik olarak var olduğu yargısı modern toplumlarda genel kabul görmüştür. Modern devlet, adalet dağıtma tekeli sayesinde var olur ve bunun için organları vardır. Somut hukuk düzenin dayanağı da bu varsayımdır. Peki adalet varsayımı, en basit ifadesiyle herkesin hakkı olanı alması, her şeyin olması gereken yerde olması ile hukuki norm arasında dolayımsız bir bağ kurulabilir mi? Hukuki olan her zaman adil midir? Ya da daha kışkırtıcı biçimde soralım: Bir yargı kararının adil olması mümkün müdür?

Hukuki pozitivizmin en güçlü isimlerinden Hans Kelsen, 1952 yılında Berkeley’de verdiği veda dersine dayanan makalesinde “adalet nedir?” sorusunu esas alır. Kelsen, adaleti sosyal düzenin bir sorunu olarak konumlandırır ve insan davranışına ilişkin mutlak olarak doğru, adil bir ölçüt yaratma girişiminin düşünce tarihi boyunca kanıtlanan başarısızlığından söz eder. Çünkü, toplumsal düzende yalnızca insanların çıkarları ve bu çıkarların çatışması vardır. Bu çatışmaların çözümü ise ya birinin diğerinin hilafına geçerli kılınması ya da iki çıkar arasında bir uzlaşıya dayanılmasıdır. Karşılıklı çıkarlar arasında birinin adil olduğuna karar vermek mümkün değildir.[7] Konut Sorunu’nda Friedrich Engels, bambaşka bir bağlamda aynı soruna dikkat çeker: “…artık hukukçulara ve onlara gözü kapalı inananlara göre, hukukun gelişimini, hukuki deyimleri kullanacak olursak, insanlığa özgü koşulları adalet ülküsü ve ebedi adalet ile daha iyi bağdaştırmak için yürütülmüş bir savaşa indirgenmiş olur. Oysa burada söz konusu olan adalet, varlığını sürdüren ekonomik ilişkilerin, kimi zaman tutucu kimi zaman devrimci yönden ideoloji katına çıkarılıp yüceltilmiş yansısından başka bir şey değildir.”[8] Liberal demokrasinin savunucusu bir hukukbilimcisi ile tarihsel maddeciliğin iki kurucu isminden birinin adalete ilişkin fikirlerindeki paralellik elbette uzlaşı ve uzlaşmaz çelişkiler bağlamında sonlanacaktır fakat başlangıç noktaları önemlidir, hukuk ve adalet arasındaki bağ sanıldığı kadar dolayımsız değildir, hatta dolayımın niteliği bizzat bu bağı ortadan kaldıracak niteliktedir. Michel Foucault, Hakikat ve Hukuksal Biçimler Başlığı ile yayımlanan 1973 tarihli konferansında hakikati ortaya çıkarmaya dönük sınama ve soruşturma biçimlerinin tanığı sürekli dışlamasını, hakikate ilişkin yargı ve iktidar arasındaki ilişkide arar.[9] Bilimlere de sirayet etmiş inceleme ve soruşturmanın mantığı iktidara içkindir. Marksizmde egemen sınıfların iktidarı ve hukuk arasında dolayımsız olarak kurulan bağ, Foucault’da yaygın bir tertibatın içinde gösterilir. Kelsen rölativist adalet anlayışında toleransa dayalı bir adalet kavrayışındaki uzlaşmayı arar. Fakat sorumuz başka biçimde hala durmaktadır: Hukuk ve adalet arasındaki bağı varsaymamızı, her hukuki kararın arkasında adalet aramamızı ve bulamayınca adalet talebinin yükselmesini sağlayan nedir?

Özkan Ağtaş’ın, Benjamin’in “Şiddetin Eleştirisi Üzerine” ile Agamben’in deyişiyle onun bir okuması olan Derrida’nın “Yasanın Gücü”[10] metinlerinin arasında yarattığı yorum yolumuzu açacaktır. Biraz uzun bir alıntı olacak:

“Adalet ile hukuk arasındaki kopuşu; süreksiz, indirgenemez, ancak yine de zorunlu ilişkiyi kavramanın anahtarı işte bu ayrıksı durumda gizli. Adalet hukuku gerektirir, çünkü bizi hesap edilemez olanla bir hesap yapmak zorunda bırakır (aksi halde bir adalet deneyiminden asla bahsedilemezdi) Fakat hukuk adaletten bir kopuştur, çünkü hesap edilemez olanın içerisinde kalarak bir hesap yapılamaz. Öyleyse karar, karar verilemez olanın bir uğrağı değil, karar verilemez olandan çıkıştır. Bunun bir güç darbesi ile olduğunu, performatif ve yorumlayıcı bir şiddete dayalı olduğunu, dolayısıyla şiddetin hukuka dışsal bir eklenti olmaktan ziyade, onu kuran ve meşrulaştıran edime kayıtlı olduğunu zaten söyledik. Ancak üzerinden atlamamamız gereken şeylerden biri de çıkışın ima ettiği şeydir: Bir çıkış olarak karar, karar verilemez olanı ne iptal eder, ne de içererek aşar; basitçe söylersek, öyle olmaktan çıkar. Hukuk (yani karar), adaleti (yani karar verilemez olanı) ortadan kaldıramaz. Adalet deneyimi asla geride bırakılamaz, geçip gitmez, fakat şimdide asılı kalır ve karar daima kendini istikrarsızlıkla tehdit eden bu hayaletle birlikte yaşamak zorunda kalacaktır.”[11]

Mülkün temeli olan adalet ile adalet ve hakikat talebi arasındaki bağ ve kapanmaz uçurum işte burada yatar: Şiddetin içkin olduğu hukuk edimini sürekli olarak tedirgin eden bir adalet ve hakikat talebi…

Bu istikrarsız alan, hukukun muhatabının adalet ve hakikat talebinin siyasallaşmasının kavranmasına ilişkin bir yol açıyor. Fakat, kararın dayandığı kuralın bizzat hukuk uygulayıcısı tarafından istikrarsızlaştırıldığı bir anda, normların sınıflanmasına ve yorumlanmasına ilişkin bilginin hukukbilimcisi için bir yük olmaya başladığı anda, mülkün temeli olan adaletin çatırdadığı anda bu ilişkiyi nasıl kuracağız? Hukuka içkin zorun elbiselerinden sıyrıldığı ve bunu hukuk normlarını askıya alarak yaptığı anda durum nedir? Adalet, doğrudan doğruya hukuk kurucu şiddet performansının failinin hukuku askıya almaya iddiasının gerekçesi ve şiddetin muhatabının talebi arasında parçalandığı anda hukuk ve adalet arasındaki bağ ne olacaktır? Bu sorular bizi kaçınılmaz olarak olağanüstü hal tartışmasına götürecek. Yasa ile şiddet arasındaki ilişkiyi adalet sorunu ve Türkiye’de hukukun dönüşümü üzerinden düşünmeye imkan verecek üç tez ileri sürmeye çalışacağım.

Giorgio Agamben’in vurguladığı gibi kamu hukuku alanında geçerli bir olağanüstü hal kuramı bulunmamaktadır.[12] Kural ile kuralsızlık, yasa ile şiddet arasındaki ilişkide modern anayasal olağanüstü hal düşüncesi yasadan ve kuraldan çıkmamak, şiddeti kuşatacak bir hukuki alanı tutmak için çabalamaktadır. Fakat olağanüstü hali, kriz durumunda olağan normlarla çözülemeyecek kritik sorunu, varoluş sorununu ortadan kaldırabilecek olağanüstü bir yönetim biçimi olarak tanımlamak, ona anayasal statü sağlamak kalıcı kuralsızlığı kuşatamamaktadır. Kural ile kuralsızlığın kuralı ortadan kaldıracak biçimde üst üste binmesi, olağan olanı ortadan kaldırdığı gibi ikiliğin karşı tarafında yer alan olağanüstülüğü de ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla şiddeti yasaya bağlama çabası, çabayı göstereni sürekli bir büyüyen bir boşlukta savrulmaya itmektedir. Mevcut hukukbilim metotlarının bu boşluğu kapatabilecek araçları yoktur. Hukuk yapıcı organ çıplak şiddetin uygulayıcıları tarafından ele geçirilmiştir. Uygulayıcılar talimat esasına göre çalışır. Böyle bir durumda haklarından yoksun bırakılan, yasa ile sağlanmış yurttaşlık giysisinden soyulan insanların dayanağı adalete dönüşür, fakat adalet aynı zamanda yasayı askıya almış, kural ve kuralsızlık, olağan ve olağanüstü arasındaki farkı ortadan kaldıran egemenin de dayanağıdır. Böylece adaletin kural ile yasa ile bağı egemen için de yurttaş için de ortadan kalkar, adalet saf bir şiddet alanında mücadelenin konusu olur.

Olağanüstü halin olmadığı kısa dönemler dışında Türkiye kamu hukuku tarihi olağanüstü haller tarihi olarak da okunabilir. Fakat 2000’lerin ilk on yılının son çeyreğinde başlayan devlet içindeki kriz, olağan ile olağanüstü arasındaki ayrımın kalktığı anayasasızlaştırma döneminin başlangıcıdır. Devlet içindeki kriz, egemenlik alanında bir mücadeleye dönüşmüş, adalet talebi (devleti safralarından arındırmak, darbe anayasası olmadan anayasasız bir dönemi öngörmek, adaleti sağlamak için Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamak, yargılama süreçlerinde hukuk devleti ilkelerinin dışına çıkılmasını hoş görmek, masumiyet karinesine göre değil, engizisyon yargıcının itiraf alma yargılamasına dönmek vb.) egemenin hukukun askıya almasının dayanağı yapılmıştır. 2010’lu yıllar, olağan ile olağanüstü arasındaki ayrımın ortadan kaldırıldığı kalıcı bir olağanüstü hal rejimi yaratmış, egemenin karşısına haklarından soyunmuş çıplak hayatların kalmasına, hukuka içkin şiddetin saf bir şiddet ilişkisine dönüşmesinin zeminini yaratmıştır. Bu, Türkiye’nin yeni siyasal rejiminin kuruluşunda adaletin-adil bir düzene geçişin hukuku askıya almanın aracı kılındığını ortaya koymaktadır. Türkiye, “geçiş süreci adaleti”ne ilişkin kavrayışın, adaleti referans alarak hukuk devletini askıya almaya ve demokratik düzene geçişe ilişkin tartışmalara alternatif-karşı bir geçiş süreci örneğidir. 2017’de yaşanan rejim değişikliğini mümkün kılan geçiş sürecinin dayanağı olarak hukuku askıya alan adalet tezi bu bakımdan değerlendirilmelidir.

Yasa ve şiddet arasındaki örtünün kalktığı ve kurala dayanmayan kararlar olarak şiddetin bizzat görünür olduğu bir yerde artık savunmalar ve adalet talebi mahkemelerin dışına çıkacaktır. Türkiye’de yaşanan da budur, hukukun siyasallaşması/siyasetin hukuksallaştırılması (Danıştay’ın Ayasofya kararı bu kendi üzerine kapanan ilişkinin en kristalize olmuş örneğidir), siyasetin alanını tamamen kapatmış görünmektedir. Fakat tam da bu noktada gerçek bir olağanüstülüğün alanındayız, demokratik meşruiyete, yasanın yetkisini kaybettiği bir adalet talebinin alanında. AKP örtüsünü kaldırmak zorunda kaldığı şiddetin üstünü örtecek, herkesin hakkını belirleyecek, Ranciere’nin ifadesiyle payı olmayanları, sayılmayanları görünmez kılacak bir somut hukuk düzeni kuramamıştır; kuramayacaktır da. Geçiş süreci devam etmektedir ve tersine döndüğünde kullanılacak araçlar konusunda düşünmeye zorlamaktadır.

DİPNOTLAR

[1] Kemal Gözler, “Hukuk Nereye Gidiyor? Gözlemler ve Sorular” http://www.anayasa.gen.tr/hukuk-nereye-gidiyor.htm

[2] Bu ifade İkinci Gezi İddianamesinin yazarlarına ait.

[3] Orhan Gazi Ertekin’in “Eşeğin Gölgesi Davaları” bağlamında bu işeyişi açık örnekleri ile anlattığı yazısı için bkz. https://www.gazeteduvar.com.tr/forum/2018/02/20/esegin-golgesi-davalari-ve-altanlarin-yargilanmasi/

[4] Kamu vicdanı bakımından savunmanın önemi ve gücünü bilen iktidarın Avukatlık Yasası’nda yaptığı değişikliği buradan da düşünmek gerek. Baroların özellikle temel hak ve özgürlükleri savunmak, hukuk devleti ilkelerine sahip çıkmak için çalışan komisyonları bu yasadan etkilenecek, baroların bölünmesi adaletin parçalanmasının, hukuki kararın dayanağına ilişkin kuralların yerini çok daha görünür hukuk dışı ilişkilerin almasının önünü açacaktır.

[5] Türkiye üniversitelerinin hukuk fakültelerinde iki yıl süren OHAL boyunca dikkati çeken bir eleştirel konferans bile yapılmamıştır. Hukuk fakültelerinin başka gezegenlerde hukukun nasıl işlediğine ilişkin çalışmaları, OHAL’i görmelerine engel olmuş olmalıdır.

[6] Kemal Gözler, “1982 Anayasası Hala Yürürlükte mi? Anayasasızlaştırma Üzerine Bir Deneme”, http://www.anayasa.gen.tr/anayasasizlastirma.htm

[7] Hans Kelsen, What is Justice: Justice, Law and Politics, “What is Justice”, University of California Press: Berkeley and Los Angeles, 1957, s. 21-22.

[8] Karl Marx ve Friedrich Engels, Devlet ve Hukuk, çev. Rona Serozan, Ayrıntı Yayınları, 2016, s.54.

[9] Michel Foucault, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, Büyük Kapatılma, çev. Işık Ergüden, Ferda Keskin, Ayrıntı Yayınları, 2005.

[10] Her iki metin Türkçesi için bkz. Aykut Çelebi (Haz.), Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Metis Yayınları, 2010.

[11] Özkan Agtaş, Ceza ve Adalet, Metis Yayınları, 2013, s. 63.

[12] Giorgio Agamben, “Olağanüstü Hal”, Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Metis Yayınlrı, 2010, s. 165-175.