Ernst Fraenkel’ın 1941 tarihli klasik eseri İkili Devlet nihayet Türkçede üstelik Tanıl Bora’nın zarif çevirisiyle.[1]Kitap, Haziran başında İletişim Yayınlarının “Faşizm İncelemeleri” dizisi kapsamında yayımlandı. Yazıldıktan neredeyse 70 yıl sonra, ama yine de tam zamanında!

Fraenkel’ın sosyalist bir Yahudi olarak Yeni Almanya’da avukatlık yaparken (1933-1938) gizlice yazdığı “illegal” bir kitap İkili Devlet. Hukuk devletinin çözülüşünü ve onun yerine geçen olağanüstü rejimin mahiyetini, mahkemelerin bu süreçte oynadıkları etkin rolü ve Yeni Almanya’nın “anti-hukukunu”[2] içeriden anlatan bir kitap. Reichstag yangınını “Allah’ın lütfu” olarak gören bir iktidarın marifetlerini, anayasal düzenin “olağanüstü hal” adı altında ve kararnameler yoluyla tarumar edilişini, mahkemelerin denetim yetkilerinden adım adım vazgeçişlerini kaydeden, daha önemlisi tüm bunların nasıl bir “yeni rejim” ürettiğini inceleyen bir kitap. Dolayısıyla, evet, 70 yıl sonra ve tam zamanında Türkçeye kazandırıldı İkili Devlet.[3]

Elinizdeki kısa yazının amacı kitabı tanıtmaktan ziyade ikili devlet fikrinin güncelliğine dikkat çekmek.[4] Bu minvalde ―ve şimdilik sadece eskiz düzeyinde olmak üzere― ikili devletin münhasıran tam teşekküllü faşist rejimlere özgü olmadığını ve daimi olağanüstü hal rejimlerine ilişkin bir “ideal tip” olarak görülebileceğini ileri sürüyorum. Ancak daha önce kitabın ana fikrini takdim etmekte fayda var.

*

Kitaba başlığını veren “ikili devlet” kavramı, Fraenkel’ın “tedbir devleti” ve “norm devleti” diye adlandırdığı iki yapının çetrefil birlikteliğine işaret ediyor.

Tedbir devleti (veya Türkçe çeviride tercih edilen ifadeyle “önlem devleti”), olağanüstü hal yetkilerinin istismarıyla inşa edilmiş bir teyakkuz sistemi. “[H]ukuki güvencelerle sınırlanmamış kısıtsız keyfîlik ve şiddetin egemen olduğu bir sistem” (s. 27) diye tanımlıyor Fraenkel tedbir devletini. Bu devlet, hukuk normlarına tabi olmaksızın siyasi karar ve somut durumun icapları uyarınca hareket ediyor. Ve daha önemlisi, bunu alenen yapıyor. Dolayısıyla “derin” devletten veya bir örtülü operasyon aygıtından değil, hukuk denetimine tabi olmaksızın resmi işlemler tesis edebilen ve bunları istediği gibi değiştirebilen aleni bir güçten söz ediyoruz. Norm devleti ise mevzuatı uygulayan, yürürlükteki kanunlara ve mahkeme kararlarına göre işleyen, tabiri caizse olağan işleri usulünce yürütmeye çalışan iyi kötü nizami bir sistem. Fraenkel bu iki sistemin 1933’ten itibaren nasyonal sosyalist Almanya’da yan yana gelişlerini, giderek iç içe geçişlerini, aralarındaki işbölümünü, bu işbölümünün adı konmamış kural ve mekanizmalarını, velhasıl nasıl olup da tek bir “rejim” oluşturabildiklerini inceliyor İkili Devlet’te.

İşbölümünün esası ―dolayısıyla aslında ikili devletin yönetim mantığı― kısaca şöyle ifade edilebilir: Tedbir devletinin hareket alanı siyasal güvenlik veya “beka” meseleleriyle sınırlıdır, fakat siyasal güvenliğin nerede başlayıp nerede bittiğine, başka bir deyişle neyin beka meselesi olduğuna, elbette gerekli tedbirin mahiyetini de içerecek şekilde, yine tedbir devleti karar verir. Yani “baki” olan tedbir devletidir![5] An itibariyle siyasal güvenlik kapsamına sokulmayan konularda ise yasalar var olmaya, iyi kötü uygulanmaya devam ederler. O halde norm devletinin işi, dolaysız siyasi tasarruftan şimdilik masun yaşam alanlarında yasal düzenin sürdürülmesidir. Başka bir deyişle, olağan işleri olağan kurallara göre yürütmek, tedbir devletinin henüz dokunmadığı konu ve alanları düzenlemek, nisbi bir normalliği veya en azından normallik görüntüsünü devam ettirmektir.

Norm devletinin üstlendiği bu düzenleyici işlev, rejimin toplumsal meşruiyeti ve rıza üretme kapasitesi açısından elzem bir nitelik taşır. Zira modern toplumların entegrasyonunda yasal biçimin işlevsel bir alternatifi yoktur. Kaldı ki, alacak verecek davalarının görülmesi, ekonominin yürümesi, çarkın dönmesi gerekir. Özel olarak kapitalist düzenin işleyişi, daha genel olarak modern ve karmaşık bir toplumun entegrasyon süreçleri açısından zaruridir norm devleti.

Fakat aynı zamanda siyaseten perdeleyici bir işlev de ifa eder. Olağan işlemlerin kurallara göre yürütülmesinin yanı sıra, olağanüstü işlemlerin de kurallara göre yürütülüyormuş gibi görünmesini sağlar. Böylece tedbir devletinin ―ihtiyaç duyduğu anlarda― hukuk kisvesine bürünmesini mümkün kılar. “Hukuki süreç devam ediyor” denilen, “mevzuata uygun” denilen, “bağımsız yargının takdiri” denilen şeydir bu. İnandırıcı olmayabilir, ama rejimin bu tür bir yasal meşruiyet görüntüsüne muhtaç olduğu anlarda hiç yoktan iyidir.

Kitabın ana fikrine nüfuz etmek açısından terminolojik bir noktayı bilhassa belirtmek gerek. Fraenkel’ın “norm” ve “tedbir” terimlerini seçmiş olması, hukuk devletinin tersyüz edilişini vurgulamak içindir aynı zamanda. Hukuk devletinde tedbir kararlarının sınırını normlar çizer, oysa ikili devlette hukuk normlarının geçerlilik sahasını tedbir kararları tayin eder, yani norm devleti ancak tedbir devletinin suskun kaldığı konularda ve tedbir devleti suskun kaldığı sürece konuşur. “Buradan çıkan sonuç”, Fraenkel’ın veciz ifadesiyle, “yetki karinesinin norm devletinde, yetkilendirme yetkisinin ise önlem devletinde olduğudur” (s. 116). Dolayısıyla norm devleti hiçbir biçimde hukuk devletiyle aynı şey değildir. Bazı bakımlardan onun bir kalıntısı olarak görülebilir şüphesiz, fakat inşa sürecindeki nasyonal sosyalist rejimin entegral bir parçasıdır esasen.

*

Yukarıdaki son cümle, bu yazının tartışmaya açmak istediği soruna da işaret ediyor bir bakıma, yani ikili devletin güncelliği sorununa… Alman faşizmi bağlamında ortaya konmuş bir analiz, ondan ziyadesiyle farklı tarihsel ve siyasal bağlamlara taşınabilir mi? Örneğin post-faşist otoriter rejimlere ve elbette kendi tarihsel momentimizin “yeni otoriterliğine” uygulanabilir mi? Şayet uygulanabilirse, nasıl ve ne ölçüde yapabiliriz bunu? İkili devlet kavramının Türkiye’de nihayet tartışılmaya başlaması, bu tür soruları da ister istemez beraberinde getiriyor.

Örneğin Tora Pekin ve Kasım Akbaş, memleketin artık mutad uygulamalarından biri haline gelen “yeniden tutuklama” vesilesiyle (özel olarak Osman Kavala’nın yeniden tutuklanması vesilesiyle) ikili devlet fikrinin olası güncelliğine dikkat çektiler ― “acele kıyasların yaratabileceği sakıncalar” olduğunu da ihtiyatla not ederek: “Fraenkel teorisini kapitalist gelişmenin Almanya örneğinde özel bir aşaması için geliştirmiştir. Bir başka deyişle, salt siyaset bilimi ve hukuk kavramlarıyla bir benzetmeden yola çıkmak pek mümkün görünmüyor, aynı zamanda politik-ekonomik bir perspektife de ihtiyaç var.”[6]

Keza Barış Özkul da, yine yargı pratiği benzerliklerini teslim etmekle birlikte, Türkiye’deki mevcut rejimin Nazi Almanyası’ndan yapısal farkını vurguluyor İkili Devlet’i tanıtırken: “Türkiye’deki rejim bana kalırsa faşist olmaktan ziyade geniş bir yandaş halkasına ihale ve ulufe dağıtmak üzerine kurulu, kayırmacı ve despotik özellikleri bünyesinde birleştiren bir tek adam rejimine dönüştü: Nazilerin tutarlı faşist çizgisinden çok uzak, içeride ve dışarıda kısa vadeli konjonktürel hesaplarla (Suriye olmazsa Libya) ilerleyen, kişiselliğin ve keyfiliğin ağır bastığı bir sağ popülizm…”[7]

Bir yönüyle, hak vermemek mümkün değil bu gözlemlere. Omnis definitio in iure civili periculosa est ― mealen “medeni hukukta tüm tanımlar tehlikelidir”. Bu klasik deyişten ilhamla diyebiliriz ki siyasi tarihte de tüm kıyaslar tehlikelidir. Şayet ikili devlet fikrinin güncelliğini tartışmaya açacaksak, birbirinden çok farklı tarihsel/siyasal bağlam ve formasyonların ilk elde göze çarpan benzerliklerini yeterli sayarak yol alamayız gerçekten de. Kavramın bugünü anlamak ve yorumlamak için işlevsel olduğunu gösterebilecek argümanlara, perspektiflere, analitik zeminlere ihtiyacımız olduğu doğru.

İlk adım olarak şunu soralım: Fraenkel’ın ikili devlet fikri, nasyonal sosyalist Almanya’nın hukuk pratiğini anlama çabasından doğmuş olsa da münhasıran faşizme özgü olmayan, aksine farklı tarihsel ve siyasal bağlamlara uyarlanabilecek bir “ideal tip” olarak ele alınabilir mi?

Ben bu soruya olumlu yanıt verebileceğimiz görüşündeyim ― “diktatörlük” fenomeni ekseninde birbiriyle içiçe geçen kavramsal ve tarihsel nedenlerden ötürü. Dahası, Fraenkel’ın kendi teorik girişimini (en azından kısmen) bir ideal tip inşası olarak gördüğünü düşünüyorum. Empirik çeperi bakımından nasyonal sosyalist Almanya’yla sınırlı bir tahlil sunduğunu vurgular kitabın başında, fakat eğer yapabilmiş olsaydı “ikili devlet bakış açısından diktatörlüğün karşılaştırmalı bir kuramına eğilmenin zihin açıcı olacağını” da hemen not düşer (s. 31). Hatta bizzat kitabın alt başlığı ―Diktatörlük Teorisine Bir Katkı― şimdi açmaya çalışacağım gibi, aynı yönde güçlü bir emare sayılmalı.

*

Diktatörlük kavramının modern tarihi, semantik bir tersyüz oluş öyküsüdür. Cumhuriyetçi siyasal düşüncenin kanonik yazarları (örneğin Machiavelli, Rousseau ve Montesquieu) Roma’daki klasik veya otantik anlamına sadık bir biçimde söz ederler diktatörlükten. Olağanüstü bir durum karşısında ve olağan durumun yeniden tesisi amacıyla başvurulan, siyasal gücün sınırlı bir süre boyunca tek elde toplanmasını öngören anayasal bir restorasyon mekanizmasıdır diktatörlük. Tiranlık ve despotizmden farklı olarak “amaç” ve “süre” unsurları bakımından sınırlanmış, meşru ve cumhuri bir kriz yönetim biçimidir. Hatta Marx’ın “proleterya diktatörlüğü” bile, kavramın klasik anlamından kuşkusuz önemli biçimlerde farklılaşmasına rağmen, diktatörlüğün iyi amaçlara hasredilmiş ve son tahlilde geçici bir siyasal biçim olduğu fikrini yankılar. Kavramın cumhuriyetçi anlamı ve hafızası 1948 gibi nispeten geç bir tarihte bile hala canlıdır: ABD’li siyaset bilimci Clinton Rossiter, modern anayasaların “sıkıyönetim” ve “olağanüstü hal” düzenlemelerinde varlığını sürdüren bu müesseseyi ―olumlayıcı bir vurguyla― “anayasal diktatörlük” başlığı altında ele alır mesela.

Öte yandan, 1948 itibariyle siyasal dil ve tahayyülde diktatörlüğün artık çok büyük ölçüde olumsuz/kötüleyici bir terim haline gelmiş olduğunu ve Rossiter’in “anayasal diktatörlük” kategorisinin literatürde rağbet görmediğini biliyoruz. İki dünya savaşı arasındaki dönemde kavramın anlamı kalıcı olarak değişmiştir. Otantik veya klasik anlamından farklı, daha doğrusu onu tersyüz eden bir şekilde, yasanın ihyasından ziyade ilgasını, olağanüstü yetkilerin geçiciliğinden ziyade kalıcılığını, cumhuriyetçi siyasal biçimin tamirini değil tahribini ifade etmeye başlamıştır “diktatörlük”.

Ancak unutmayalım ki diktatörlüğün bu pejoratif anlamı, terimin kökensel ve “cumhuri” anlamından bağımsız olarak değil, aksine onun tersyüz edilmesi olarak, yani onunla diyalektik bir ilişki içinde anlaşılmalı. Bunun siyasal dilimizdeki önemli bir göstergesi, ne denli baskıcı ve şedit olurlarsa olsunlar “monarşik” otoriter sistemleri bugün de diktatörlük diye adlandırmıyor oluşumuz. Dolayısıyla modern dünyadaki otoriter ve totaliter rejimlerin diktatörlük olarak adlandırılmasının gerisinde, aslında söz konusu rejimlerin “yasal” ve “siyasal” meşruiyetlerini bir anlamda cumhuri zeminlerden türetmeleri, daha doğrusu o zeminleri istismar ederek türetmeleri gerçeği var ― kamu gücünün genel hukuk normları yoluyla yapılandırılması ve halk egemenliğine dayandırılması gibi temel cumhuriyetçi ilkeleri kastediyorum. Burada işgören tarihsel diyalektiği şöyle dile getirmek de mümkün: Diktatörlük kavramının anlamında meydana gelen tersyüz oluş, diktatoryal rejimlerin cumhuriyetçi siyasal meşruiyet ilkelerini tersyüz etmesinden kaynaklanır esasen.

Bu sürecin kritik tarihsel momentlerinden biri de, kuşkusuz, Nazi diktatörlüğünün cumhuriyetçi Weimar Anayasası’ndaki olağanüstü hal yetkileri temelinde (yani kötü şöhretli 48. maddeye dayanarak) tesis edilmiş olması. Sözü burada yeniden Fraenkel’a bırakalım: “Nasyonal sosyalistler sivil olağanüstü halin bütün iktidar yetkileriyle donandıklarında, anayasaya dayanan (bozulan kamu düzenini yeniden tesis etme amaçlı) geçici diktatörlüğü, anayasaya aykırı (sınırsız egemenlik yetkileri taşıyan nasyonal sosyalist devleti tesis etme amaçlı) sürekli diktatörlüğedönüştürmenin araçlarına sahip olmuşlardı. Hindenburg ve kliğinin onlara sunduğu bu fırsatı kaçırmadılar. Geçici diktatörlüğü hükümran diktatörlüğe dönüştürdüler.” (s. 37, abç)

Hikayenin bu kısmı ―olağanüstü hal yetkilerinin istismarıyla anayasanın askıya alınması ve egemenlik yetkilerinin plebisiter araçlarla tek elde toplanması― Yeni Türkiye’nin geçirdiği rejim dönüşümüne fazlasıyla benziyor şüphesiz. Ancak çok daha önemlisi, olağan ve olağanüstü rejim unsurlarının birbirlerine eklemlenmesiyle oluşan siyasal formasyonların küresel planda artık bir “anayasal siyaset” haline gelmiş olmaları. Farklı akademik kulvar ve ekollerde “neoliberalizm”, “popülizm” ve “rekabetçi otoriterlik” başlıkları altında incelenen dinamiklere ―ilgili literatürlerin özgül meziyetleri ve sorunları hakkında bir değerlendirme yapmaksızın söylüyorum― diktatörlüğün anayasal siyaset formunda geri dönüşü eşlik ediyor bugün, şüphesiz “diktatörlük”ten farklı adlar altında… Dolayısıyla ikili devletin küresel güncelliği, yeni otoriterliğin anayasal matrisiyle doğrudan ilgili bir mesele.

*

Son olarak, ikili devlet kavramının kendi somut bağlamımızı tasvir ve tahlil etmek bakımından içerdiği imkanlara ilişkin kısa bir muhasabe…

İkili devletin işleyişi, tedbir devletinin üstünlüğüne dayanır ― bilfiil her konuya müdahale etmesi anlamında değil, gerekli gördüğü takdirde müdahale edebilmesi anlamında: “Tüm hukuk düzeni siyasi mercilerin tasarrufuna tabi” olmakla birlikte, “herhangi bir konunun siyasi olarak muamele görmesi olanağının ucu açık bırakılması, bu olanağın her durumda kullanılacağı anlamına gelmez” (s. 115-116). Dolayısıyla prensipte sınırsız olmasına karşın, fiilen kapsamını kendi belirlediği ve duruma göre daraltıp genişletebildiği konjonktürel sınırlar dahilinde hareket eder tedbir devleti.

Bu müdahaleciliğin, kipine ve frekansına bağlı olarak, hukuk planında çok farklı varyasyonlar üretebileceğini öngörmek güç değil. Şayet bu varyasyonları bir yelpaze veya spektrum gibi düşünecek olursak, yelpazenin bir kenarına otoriter legalizm, diğer kenarına ise dinamik belirsizlik diyebiliriz. Haliyle, açıklanmaya muhtaç terimler ikisi de. Yürütmeye çalıştığım tartışma bağlamında, otoriter legalizmden tedbir devleti tasarruflarının yasal biçimler uyarınca nizamileştirilmesini, dinamik belirsizlikten ise öngörülebilirliğin radikal olarak aşındırılmasını, yasal biçimlerin akışkanlaştırılmasını anlıyorum.[8] Bu tür bir ayrımın işlevselliğini test etmeye yarayabilecek bir soruyu not düşmekle yetineyim şimdilik: Türkiye’deki “siyasi yargılama” pratiğinin son 40 yıllık serüveni, otoriter legalizmden dinamik belirsizliğe seyreden bir süreç olarak okunabilir mi?

Beri yandan, bu belirsizliğin de bir öngörüsü olduğunu es geçmeyelim. İkili devlet rejimi konsolide oldukça, norm devletinin tedbir devletine adaptasyonu artar ve mahkemelerin belli vakalarda hukuki öngörülebilirliği hiçe sayan kararlar vereceği “öngörülebilir” hale gelir. Yukarıda andığımız “yeniden tutuklama” bahsini hatırlayalım tekrar, sözü bu sefer Ali Duran Topuz’a bırakarak: “Yargı sisteminin yargı sistemi olabilmesi için gerekli koşullarından biri öngörülebilirliktir. Daha doğrusu, idi. Mahkemenin hakkında tahliye kararı verdiği bir kişi, bu kurala güvenle tahliye olduğundan emin olur. Ahmet Altan tahliye olduktan sonra, her an alınabileceğini söylemişti. Çünkü öngörülebilirlik kuralının artık tersine döndüğünü, öngörülemezliğin kural haline geldiğini biliyordu. Dolayısıyla hakkında verilen tahliye kararına güvenmiyordu. Güvenmediği için de hakkında verilecek yeniden yakalama kararını öngörebilmişti.”[9]

İkili devlet fikrinin gündemimize taşıyabileceği bir diğer analitik soru, tedbir devleti ve norm devleti pratiklerinin kurumsal tezahürleriyle ilgili. Bu iki devlet, kendilerine özgülenmiş hususi organlar ve amiller yoluyla mı işlerler? Yoksa aynı kurumlarda mı ikamet ederler? Bu seçenekleri de yine bir yelpazenin iki karşı kenarı gibi düşünmek mümkün: Birincisini kurumsal farklılaşma, ikincisini kurumsal sembiyoz olarak işaretleyebiliriz.

Türkiye’nin tedbir devleti tarihinde İstiklal Mahkemeleri’nden Sıkıyönetim Mahkemeleri’ne, DGM’lere, ÖYM’lere ve nihayet bugünkü yargı pratiğine uzanan çizgiye bu gözle bakarsak, kurumsal farklılaşmadan kurumsal sembiyoza doğru evrilen bir süreç çıkar karşımıza. Yeni Türkiye’nin münhasıran etüd edilmesi gereken yeniliklerinden biri de bu ― üstelik sadece yargı alanında ve mahkemeler özelinde değil, daha kuşatıcı bir kurumsal gerçeklik olarak, yani kurumların işleyiş kipinde meydana gelen bir bünyevi dönüşüm olarak…

Tedbir devleti ve norm devletinin kurumsal sembiyozunu, bir ve aynı kurumda iki ayrı işleyiş kipi, iki ayrı referans çerçevesi olarak birlikte ikamet edişlerini, kamusuzlaşmış bir kamunun tüm kurumlarında görmüyor muyuz bugün?[10]

DİPNOTLAR

[1] Ernst Fraenkel, İkili Devlet: Diktatörlük Teorisine Bir Katkı, çev. Tanıl Bora (İstanbul: İletişim, 2020).

[2] Bu isabetli kavramın müellifi Ali Duran Topuz’dur, bkz. “Anti-hukuk günlerinde yeni yargı” ve sonraki “anti-hukuk” yazıları, https://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2018/11/04/anti-hukuk-gunlerinde-yeni-yargi/.

[3] Murat Sevinç son derece aydınlatıcı bir yazı dizisi kaleme aldı kitaba dair: “Yasama, yürütme, yargı = Führer”, https://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2020/06/25/yasama-yurutme-yargifuhrer/; “Nazilerin ‘medeni ölüme’ mahkûm ettiği Yahudiler”,https://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2020/07/02/nazilerin-medeni-olume-mahkum-ettigi-yahudiler/; “Nazilerin milli diktatörlüğü”, https://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2020/07/09/nazilerin-milli-diktatorlugu/

[4] Kitap hakkında daha önce yazmıştım, bkz. Serdar Tekin, “Diktatörlük Kuramına Bir Katkı: Ernst Fraenkel ve İkili Devlet”, Birikim 354 (2018), s. 74-83, https://www.birikimdergisi.com/dergiler/birikim/1/sayi-354-ekim-2018-354-ekim-2018/9132/diktatorluk-kuramina-bir-katki-ernst-fraenkel-ve-ikili-devlet/9135.

[5] Bu vesileyle bkz. Tanıl Bora, “Beka”, https://www.birikimdergisi.com/haftalik/8746/beka.

[6] Tora Pekin ve Kasım Akbaş, “Yeniden tutuklandı”, https://www.birartibir.org/siyaset/628-yeniden-tutuklandi.

[7] Barış Özkul, “İkili Devlet”, https://www.birikimdergisi.com/haftalik/10160/ikili-devlet.

[8] Yeni otoriterliğin bilhassa “belirsizlik yaratma kapasitesi” bakımından klasik otoriterlikten farklılaştığı tezi, Nilgün Toker tarafından dile getirilmişti: “Yeni Otoriterlik Otoriterlik Midir?”, 3. Uluslararası Ege İnsan Hakları Okulu (18 Ekim 2019).

[9] Ali Duran Topuz, “Öngörülemezlik ya da adalette Rus ruleti”, https://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2019/11/13/ongorulemezlik-ya-da-adalette-rus-ruleti/

[10] TİHV Akademi bünyesinde yürüttüğümüz çalışmada, kurumsal sembiyozun “üniversite” özelinde nasıl tezahür ettiğini “ikili devlet” perspektifinden ele almıştım; bkz. Serdar Tekin, Üniversitenin Olağanüstü Hali: Akademik Ortamın Tahribatı Üzerine Bir İnceleme (Ankara: Türkiye İnsan Hakları Vakfı Yayınları, 2019), https://tihvakademi.org/wp-content/uploads/2020/02/universiteninolaganustuhaliy.pdf.